Junio 13, 2005 9:53
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COMPLICA
Lo que continúa es el texto de la impugnación: Santiago
del Estero, 13 de junio de 2005. SEÑORES COMITÉ DE EVALUACION BANCO
DE SU
DESPACHO Ref. Segundo llamado público para recibir ofertas para la venta de acciones
Ordinarias del Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. de titularidad del Banco de De mi consideración: ALDO RENE MAZZOLENI, D.N.I.
Nº 16.782.481, manteniendo el domicilio legal constituido en Reconquista Nº 353
de la ciudad de Buenos Aires, en nombre y representación del BANCO DE SANTIAGO
DEL ESTERO S.A., carácter que tengo acreditado ante esta entidad en los términos
del Poder Especial otorgado mediante escritura pública Nº 232 de fecha 18 de mayo
de 2005, pasado por ante la escribana Carmen V. de Karam, adscripta al Registro
Notarial Nº 11 de la ciudad de Santiago del Estero, a los miembros del Comité
de Evaluación digo: I- OBJETO En tiempo oportuno y legal forma, y sin perjuicio del derecho de formular
nuevas peticiones o deducir otras impugnaciones, una vez que mi parte tome la
vista solicitada, la que me fuera concedida por un (1) día, conforme fue dispuesto
por En efecto, conforme lo establece el NUMERAL 9.1 DEL PBC,
bajo el título “Análisis de los contenidos formales y sustanciales”, en el capítulo
correspondiente a “ofertas inadmisibles”, se establece que LAS OFERTAS QUE
NO REÚNAN LOS REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES CONTENIDOS EN EL PLIEGO, SERÁN
RECHAZADAS. Esta formulación no deja lugar a dudas en punto a que los incumplimientos
de este tipo determinan el rechazo de las ofertas, pues ello resulta imperativo,
y dicho rechazo opera por una decisión “discrecional” del Comité, tal como surge
de la remisión al numeral 10.3 del mismo bloque de legalidad, lo que en modo alguno
tiene el significado de que el Comité puede conducirse sin fundamentos fácticos
y jurídicos, o sin subordinación al pliego, a la ley, al reglamento o al dispositivo
administrativo. Ballbé afirma que: “...
la discrecionalidad no se funda en la ausencia de preceptos jurídicos que limitan
la actividad de Ello significa que la discrecionalidad no puede franquear
el límite que determina el orden jurídico administrativo, pues es el derecho quien
atribuye a En suma, cuando los incumplimientos en el caso de las
ofertas presentadas que son motivo de esta impugnación, tienen el carácter de
transgresiones formales o sustanciales a las previsiones del pliego, y ellas importan
quebrar esa normativa que es además la base del ulterior contrato, no existe margen
para una libre apreciación, sino que es necesario la valoración en el marco de
la misma base licitatoria. En efecto, ya no existe la vieja concepción de la discrecionalidad
fuera del contexto jurídico, sino que siempre estamos ante un sustento legal,
razón por la cual en toda ocasión la discrecionalidad debe ser “libertad de apreciación
legal” más no extra legal o autónoma. Lo dicho significa ni más ni menos que la discrecionalidad
en el obrar del Comité de Evaluación no implica que sus miembros puedan actuar
arbitrariamente desvinculados del orden jurídico o que su actuación no resulte
fiscalizable. Ello significa que NO tienen el poder de girar “los pulgares para
abajo o para arriba” (CSJN, 23/6/1992, L.L. 1992-E-102). En la causa Serpe Walter vs. Prov. de Buenos Aires,
“...
la tarea discrecional no está desvinculada de la reglada, sino comprendida, como
todo accionar estatal, por la plenitud hermenéutica del orden jurídico; de allí,
y tal como lo ha señalado II- LAS EXIGENCIAS DE El numeral 9.2 de PBC estableció diversos supuestos de inadmisibilidad
de las ofertas. En los casos que nos ocupan, las presentadas por ambos oferentes
están comprendidas en las causales que establecen los apartados b y c de dicho
numeral, por lo que corresponde sean declaradas inadmisibles. En efecto, ambas incurren en omisiones, incumplimientos o defectos que
impiden la evaluación de la oferta (b), defectos que no son subsanables sin afectar
la igualdad de trato de los oferentes. A más de ello ambas utilizan conceptos ambiguos o confusos, existen omisiones
o expresiones o circunstancias poco claras por las cuales de las ofertas no
surgen compromisos firmes e indubitables por parte de los respectivos oferentes,
a la vez que implican un apartamiento de las condiciones establecidas en
el pliego (c). En ese orden el pliego exigió a los licitantes que las ofertas fueran
redactadas y confeccionadas en forma clara, precisa y prolija, lo que sin duda
fue concebido como un principio liminar que debían observar los licitantes.
Impuso asimismo En efecto, los proponentes NO PODÍAN APARTARSE de las cláusulas del Pliego,
y en caso de haberlo hecho, tales ofertas NO PUEDEN SER CONSIDERADAS. Las ofertas presentadas por el Nuevo Banco de Santa Fe S.A., en adelante
(NBSF) y el Banco COMAFI S.A., en adelante (COMAFI), incumplieron con la exigencia
de la base licitatoria, según lo que hemos podido apreciar en el acto de apertura
de las ofertas (sin perjuicio de otros incumplimientos en que podrían haber incurrido),
en los siguientes aspectos: A)
En el modo de constitución de la garantía de mantenimiento de oferta, dado
que ambas entidades lo hicieron mediante cheque certificado librado contra su
propia cuenta en el BCRA. B) El
NBSF no efectuó la propuesta exigida por el numeral 7.5.21 en relación con la
vigencia de los contratos laborales, siendo en este sentido su oferta violatoria
a lo exigido por el licitante, ya que la misma omite obligarse a no extinguir
sin causa los contratos laborales del personal del NBERSA por un plazo, el
que nunca podía ser inferior a un año, contado a partir de la toma posesión. III- GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE
OFERTA La inserción de una cláusula de garantía constituye un elemento de tal
generalidad en los pliegos de bases y condiciones, que puede decirse que integra
su propia naturaleza. El PBC bajo el numeral 12.1 estableció que para afianzar el mantenimiento
de la oferta, cada oferente debía presentar una garantía no inferior a $ 2.000.000. Por su parte el mismo pliego estableció TAXATIVAMENTE que la garantía
debía ser constituída mediante alguna de las formas allí consignadas: a)
a)
Fianza bancaria,
conforme al modelo adjunto, otorgada en su caso por cualquier entidad financiera
autorizada para funcionar como tal por el BCRA que resulte aceptable para la entidad;
b)
b)
Carta de crédito
irrevocable; c)
c)
Depósito de efectivo
en sede del BNA con expresa imputación de destino; d)
d)
Mediante orden de
débito firmada por el oferente, librada contra la cuenta corriente del BCRA, a
la orden de la entidad, con imputación al dorso. EL NUMERAL 12.1.6 DEL PBC ESTABLECE QUE En este punto, la forma de constitución de la garantía estaba
preestablecida en la base licitatoria, no resultando admisible reemplazar las
cuatro formas previstas por otra distinta consistente en la presentación de un
cheque certificado. Sin duda el licitante no previó como admisible esta forma, puesto que
el cheque tiene un plazo de vigencia de treinta días y la garantía otorgada está
destinada a asegurar el mantenimiento de la misma por el plazo de ciento cincuenta
días corridos, contados a partir de la fecha de apertura de la licitación. La forma en la cual ambas entidades constituyeron la garantía no se encuentra
entre las previstas en la base licitatoria. En efecto, el NBSF lo hizo mediante un cheque Serie Z Nº 00010053, librado
en Buenos Aires el día 23 de mayo de 2005, por la suma de $ 2.000.000, girado
contra la cuenta Nº 330 del NBSF y con domicilio de pago en calle Reconquista
Nº 266, ciudad autónoma de Buenos Aires. Al dorso se le insertó la leyenda “Segundo llamado para recibir ofertas
para la venta de las acciones ordinarias del Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. de
titularidad de Banco de Por su parte, el COMAFI lo hizo mediante un cheque Serie Z Nº 00027056,
librado el 7/6/2005, por el importe de $ 2.000.000, contra la cuenta Nº 299 que
la entidad mantiene en el BCRA. Este cheque no está certificado, y fue dado en garantía conforme surge
de la nota adjunta de fecha 8/6/2005, donde consta que fue presentado “A efectos
de cumplir con lo previsto en el art. 7.5.8 del Pliego....”, constando al final
del párrafo que la imputación fue efectuada de acuerdo con lo establecido en el
numeral 12.1.2. (ii). Debemos aclarar que bajo el precitado numeral, el PBC regula
la presentación de “notas de débito” como formas habilitadas de garantía
y no la de cheques. Dado que ambos licitantes han incumplido este recaudo, habremos de analizar
seguidamente y en conjunto la situación planteada en relación con la inexistencia
de la garantía exigida. Sin duda, no era el cheque la forma mediante la cual debía otorgarse
la garantía, puesto que lo exigido fue que se hiciera, únicamente bajo
una cualquiera de las formas allí previstas, con una expresa “imputación” de su
destino. Es decir que, en cualquiera de los casos, debía constar en el instrumento
(boleta de depósito y/o nota de débito) que el mismo se otorgaba como GARANTIA
DE MANTENIMIENTO DE OFERTA, con todas las consecuencias legales que de ello derivan. Por lo tanto el cheque, a más de no estar previsto como instrumento de
afianzamiento, tampoco tiene en el caso del NBSF esta imputación, debiendo desde
ya hacerse notar que resulta inaceptable asimilar al caso de “pago en efectivo”,
pues en tales casos, al momento de la apertura, el oferente debió haber presentado
la boleta de depósito de dicha suma de dinero, o bien la constancia de transferencia
por medio electrónico de pago, a fin de que dicho importe estuviera acreditado
al momento de la apertura, y ambos documentos debían ADJUNTARSE con la oferta. Tampoco puede argumentarse que el cheque presentado por el NBSF fue dado
como pago en efectivo, puesto que legalmente constituye una simple orden de pago,
y además el librador no lo imputó al pago de esa deuda, con la indicación concreta
y precisa de que era para garantizar la oferta. Ello impide considerarlo como
pago en efectivo, si es que hipotéticamente pretendiera dársele esa carácter. Por su parte el cheque del COMAFI tiene una explicación mediante nota,
la cual no deja ninguna duda en punto a que el cheque fue extendido a modo de
garantía, puesto que el oferente se comprometió en forma irrevocable, introduciendo
en el Pliego una modificación unilateral y condicionando su propia oferta, “a
renovar el cheque” las veces que fuera necesario, para mantener vigente la garantía
de mantenimiento de oferta que se exige en el pliego por el plazo previsto.
Esto no deja ninguna duda en punto a que el oferente dio el cheque en
garantía y por el plazo de treinta días, UNICO PLAZO DE VIGENCIA DEL CHEQUE, y
en consecuencia incumplió con la obligación de garantizar el mantenimiento de
la misma por el plazo preestablecido de 150 días corridos. Como fuera, los cheques no estaban aceptados en el Pliego como instrumentos
de afianzamiento, sea que lo fueran sin imputación, como en el caso del NBSF,
o con imputación, como en el caso del COMAFI, ello porque la ausencia de la
forma, es decir, de alguna de las formas autorizadas por el numeral 12.1.2,
determina que se aplique la previsión del numeral 12.1.6, o sea la desestimación
de la oferta. Tampoco el cheque tiene el carácter de “nota de débito”, dado que su
validez está limitada al plazo de vigencia de estos instrumentos, es decir inferior
al de la garantía de mantenimiento de oferta, la cual debía constituirse por el
plazo de 150 días corridos. En punto a este aspecto, la nota de débito está concebida como una autorización
librada al Banco Central, nota cursada por los autorizados a operar la cuenta
corriente que allí mantiene toda entidad, disponiendo que se ordena pagar al Banco
de Tampoco el licitante podrá
efectivizar el importe del cheque dentro del plazo fijado para su vigencia, puesto
que el mismo fue librado para garantizar el mantenimiento de la oferta,
por lo que en caso de presentarlo o ponerlo al cobro sin que exista autorización
para ello, importaría para el tenedor abusar del documento librado como “garantía”,
o bien implicaría una ejecución anticipada de la misma, ya que el cobro de dicho
importe por el BNA sólo está autorizado para cuando medie un incumplimiento del
oferente, vale decir a condición de que se dieran algunos de los supuestos que
hacen viable la ejecución de dicha garantía. Por lo tanto, los cheques presentados por el NBSF y por el COMAFI, no
sólo no son formas válidas de garantizar sus ofertas, conforme las exigencias
de la base licitatoria, sino que inclusive no cubren el plazo legal exigido de
mantenimiento de oferta. El cheque es INSTRUMENTO DE PAGO, de vida efímera y destinado a cancelar
obligaciones, una de cuyas principales características es ser incondicional. Por
lo tanto, el cheque del NBSF, presentado en garantía de mantenimiento de su oferta,
con la atestación “Segundo Llamado....”, no puede en modo alguno tener aptitud
para valer como tal, ya que tampoco tiene referencia alguna al numeral 7.5.8 del
PBC referida al punto, donde se exigía adjuntar, es decir presentar
junto con la oferta, la garantía de mantenimiento en alguna de las formas determinadas
por el numeral 12.1.2 Cabe aclarar que el licitante no previó esta forma de afianzamiento,
sencillamente por que ella desnaturaliza el cheque y a la propia garantía de mantenimiento
de oferta, tal como fue concebida para esta licitación, considerando que el plazo
de vigencia de presentación de un cheque para el pago, cuando fue librado en el
país, es de treinta días, contados desde la fecha de su libramiento. Debemos considerar en orden a esta situación que la forma de constitución
de la garantía NO ERA LIBRE para el oferente, sino que debía ajustarse
a alguna de las formas establecidas en el Pliego, lo que no hicieron ni el NBSF
ni el COMAFI. Conforme lo ha establecido el Pliego, la garantía a otorgar no fue concebida
a “elección del oferente”, puesto que este aspecto fundamental, en este
caso, no ha sido dejado en manos de los postulantes, lo que se explica por la
trascendencia de este proceso y el volumen e importancia de su objeto. Por ello,
no cabe duda que el Licitante determinó en forma TAXATIVA todas las formas en
que las garantías podían ser otorgadas (alguna de las formas consignadas bajo
el numeral 12.1.2 y ninguna otra). Al respecto cabe hacer notar que la garantía es un obligación accesoria
que sigue la suerte de la obligación principal, a la cual avala y afianza. Por
tal motivo, mientras subsista la obligación principal, ella debe permanecer vigente,
y ello no puede decirse del cheque, el cual caducará a los 30 días de su
emisión (mucho antes del plazo de ciento cincuenta días corridos). Por otra parte, cuando algunos pliegos licitatorios habilitan la presentación
de cheques lo hacen expresamente, estableciendo las características de los mismos
y el lugar donde debe efectuarse el pago, advirtiendo al oferente que el licitante
depositará el cheque dentro de los plazos que rijan para estas operaciones.
Pero en este caso, el licitante no habilitó la presentación de cheques, ni de
otros tipos de garantías como títulos públicos, seguros de caución, afectación
de créditos, o pagarés a la vista. Al respecto, y de acuerdo con lo precedentemente expuesto, no quedan
dudas que ambos oferentes, NBSF y COMAFI, han incumplido con la base licitatoria,
ya que no se ajustan al pliego, requisito sin el cual NO PODRAN SER ACEPTADAS. En efecto, la cuestión en análisis no es menor, ya que ambos han incurrido
en una transgresión a la forma de constitución de la garantía de mantenimiento
de la oferta, violando lo que es condición de todo proceso de selección: Ello es así pues la cuestión debe ser considerada entendiendo que lo
que existe es una promesa de contrato que tiene consecuencias bifrontes: 1) formalizar
el contrato en caso de adjudicación; y 2) indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento. Por ello, los licitadores deben mantener o sostener su ofertas DURANTE
EL PLAZO FIJADO EN LAS BASES DE En este caso la falta de garantía constituida conforme al pliego constituye
una causal de rechazo por el licitante de la oferta, como conducta legítima de
éste ante el incumplimiento de quien no afianzó en debida forma su oferta, puesto
que tal como están planteadas las cosas, tanto el NBSF como el COMAFI podrían
desistir de sus ofertas sin sujetarse a responsabilidades legales y sin preocuparse
por los efectos de la ruptura intempestiva o arbitraria de sus obligaciones. IV- LOS
EMPLEADOS BANCARIOS Y No podemos dejar de analizar la cuestión desde la óptica del derecho
laboral. El numeral 7.5.21 del P.B.C. establece imperativamente que el oferente
deberá presentar por escrito un compromiso de NO EXTINGUIR sin causa, los contratos
de trabajo vigentes a la fecha de la toma de posesión, por un plazo que no podrá
ser inferior a un año contado desde la toma de posesión. La ratio legis de esta disposición es la de garantizar la estabilidad
absoluta del personal transferido por el período en que el oferente se comprometa
a no extinguir los contratos de trabajo sin justa causa. La cuestión nos obliga a realizar una breve reseña del régimen legal
aplicable a los trabajadores bancarios. En nuestro país la actividad bancaria
privada estuvo regida hasta el año 1981 por un estatuto especial que garantizaba
la estabilidad absoluta o propia, de modo que los empleados amparados en dicho
régimen tenían derecho a ser mantenidos por el empleador dentro de la carrera-
siempre que no mediara alguna de las causas que justificaran su cesantía- hasta
que estuvieren en condiciones de acogerse a la jubilación ordinaria. Con la sanción de La ley consagra de esta manera el principio de Agrega el Art. 91 de la misma normativa que el contrato por tiempo indeterminado
dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios
que le asignen los regímenes de la seguridad social o cuando se extinga por
alguna de las causales previstas por la misma ley. La norma deja perfectamente
establecido que el contrato por tiempo indeterminado o indefinido puede concluirse
por cualquiera de las causales de extinción consignadas en el Título XII, donde
se encuentran reguladas, entre otras el despido sin causa justificada, el despido
por fuerza mayor, por falta o disminución de trabajo, etc. “la
indeterminación del plazo significa que el contrato tiene una duración INDEFINIDA
y debe subsistir en tanto no se configure una causa que impida su continuación,
como renuncia, despido, etc (Carlos Alberto Etala “Contrato de Trabajo”, pág.
227/228) Dicho de
otra manera el plazo indeterminado, o indefinido, es un plazo INCIERTO, sujeto
a las vicisitudes de su extinción por cualquiera de las causales que establece
V-
EL PLAZO DE MANTENIMIENTO DE LOS CONTRATOS LABORALES.
INCUMPLIMIENTO DE LO EXIGIDO POR Cuando el Pliego establece que el proponente deberá comprometerse a NO
EXTINGUIR sin causa los contratos de trabajo vigentes a la fecha de la toma de
posesión, por un plazo que no podrá ser inferior a un año contado desde la toma
de posesión, está estableciendo una cláusula especial de estabilidad propia o
absoluta de los empleados por un período en años que deberá formar parte de la
propuesta. La estabilidad propia o absoluta que el PBC exige por un período determinado,
adquiere la protección constitucional del Art. 14 bis de nuestra Carta Magna que
garantiza la conservación del empleo “HASTA EL GRADO DE DECLARAR JUDICIALMENTE
De esa manera, si el adjudicatario desvinculara sin justa causa a algunos
de los empleados transferidos dentro del plazo de la estabilidad garantizada,
la decisión extintiva puede ser declarada nula en sede judicial quedando obligado
a reinstalar al empleado en sus funciones, o en su caso, a opción del afectado,
deberá abonar, además de las indemnizaciones contempladas en los Arts. 232, 245
y concordantes de El Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no ha cumplido en debida forma con la
exigencia del numeral 7.5.21 del P.B.C. en tanto consigna que asume el compromiso de no extinguir los contratos
de trabajo por tiempo indefinido o indeterminado. De esta manera, ab initio
se somete a lo normado por el Art. 91 LCT conforme con el cual EL CONTRATO
DE TRABAJO POR TIEMPO INDETERMINADO O INDEFINIDO, PUEDE EXTINGUIRSE EN CUALQUIER
MOMENTO POR El compromiso de no extinción por tiempo “indefinido”, se conecta necesariamente
con los Arts. 90 y 91 de El BSE, cumpliendo con la exigencia del PBC, ha asumido el compromiso
de NO DESVINCULAR SIN CAUSA a los empleados por el plazo de tres años a partir
de la toma de posesión. Por lo tanto garantiza, en ese lapso, una estabilidad laboral propia
o absoluta en la extensión del Art. 14 bis de Obviamente en caso de desvinculación sin justa causa, la solución jurídica
del caso no sería la misma frente a un empleador que asumió la obligación “por
tiempo indeterminado, indefinido, o incierto” (el Nuevo Banco de Santa Fe S.A.),
por cuanto el mismo queda sometido a las disposiciones de los Arts. 90, 91 y conc.
LCT. Por lo tanto, podrá en cualquier momento extinguir sin causa justificada
los contratos de trabajo, poniendo fin al plazo incierto al que se ha sometido,
con la sola obligación de pagar las indemnizaciones previstas por los Arts. 232
y 245 del mismo régimen. Esta claro entonces que el compromiso de no de extinguir los contratos
de trabajo “por un plazo indeterminado o indefinido”- por lo tanto incierto- NO
GARANTIZA EN FORMA ALGUNA VI- PETICIONES Por lo expuesto al Comité de Evaluación respetuosamente pido: 1º) Tenga por planteadas en tiempo y forma las impugnaciones que
en esta etapa, previa a la vista otorgada, efectúa mi parte en contra de las ofertas
presentadas por el NBSF y el COMAFI. 2º) Tenga presente que me reservo el derecho de ampliar las impugnaciones
formuladas una vez que tenga la posibilidad de examinar el contenido de las ofertas
presentadas. 3º) Resuelva las impugnaciones ya efectuadas, en mérito a los fundamentos
fácticos y jurídicos expuestos, y conforme a ello declare inadmisibles las ofertas
presentadas por el NBSF y el COMAFI.
Saludo a los integrantes del Comité de Evaluación muy atentamente. --------------------- TEMAS RELACIONADOS : Informe sobre Enrique Eskenazi, el banquero de K, pero tambien amigo de Jassan y Corach [AMPLIAR]
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unos días dimos a conocer que el “Bankero de Kirchner” no cumplía con los requisitos de las ofertas
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