El día 3-03-2005 a las 11 y 10 horas prsenté un memorial en la Sala IIª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Nº 22.176 caratulada “Incidente de apelación de Sánchez, Gonzalo en autos ESMA y otros s/ delito de acción pública – causa nº 14.217/03”.

En este memorial se plantea la prescripción de la acción de los delitos que se le imputan a Gonzalo Sánchez en la causa ESMA, como así también a todo el personal de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentra detenido.

La normativa respecto de la prescripción oportunamente citada por la defensa –principio de legalidad- es recogida por el reciente fallo de la Sala Iª de la Cámara Federal de San Martín el 22-11-2004 en la causa N° 7231 (Cómp. 3500/04), “Inc. de Inconstitucionalidad planteado por el Dr. Florencio Varela”, publicado en Revista La Ley, Sup. Penal 2004 (diciembre), 3, con nota de Néstor P. Sagüés.

Tribunal: Cámara Federal de San Martín, Sala I (CFedSanMartin)(SalaI)

Fecha: 22/11/2004

Partes: Bignone, Reynaldo B. A. y otros

Publicado en: Sup. Penal 2004 (diciembre), 3, con nota de Néstor P. Sagües

HECHOS:

La Cámara de Apelaciones, revocando el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró la inconstitucionalidad de la ley de anulación de las leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida", así como también que no procedía revisar los efectos oportunamente producidos por dichas normas en la causa penal traída a su conocimiento.

SUMARIOS:

1. La ley 25.779 de anulación de las leyes 23.492 de "Punto Final" y 23.521 de "Obediencia Debida" (Adla, LXIII-D, 3843; XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) desconoce derechos adquiridos al disponer con efecto retroactivo la declaración de nulidad, ya que aceptar lo contrario implicaría que las libertades y derechos de los ciudadanos queden a merced del poder político y de los vaivenes de humor del Poder Legislativo, de manera que el Congreso de la Nación no puede ser juez y parte decidiendo la anulación de una ley dictada con arreglo a la Constitución Nacional.

2. Las leyes 23.492 de "Punto Final" y 23.521 de "Obediencia Debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), en cuanto ampararon a personas que automáticamente quedaron encuadradas en sus disposiciones o que pudieron obtener un pronunciamiento favorable acerca de dicho encuadre, implicaron un derecho adquirido con categoría de propiedad inviolable a disfrutar del citado beneficio y sus efectos y, por ende, no pueden ser válidamente anuladas por la ley 25.779 (Adla, LXIII-D, 3843), ya que se trata de una ley posterior que como tal no puede privar retroactivamente del beneficio en cuestión, por más que el Congreso declare que la norma invalidada es inconstitucional o insanablemente nula, fórmulas legales que no pueden prevalecer sobre la Constitución Nacional.

3. La situación de quienes están comprendidos en las previsiones de las leyes 23.492 de "Punto Final" y 23.521 de "Obediencia Debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) -que han pasado por todos los procedimientos regulares de sanción, promulgación y control judicial suficiente reglados por la Constitución Nacional- no pueden ser revisadas al amparo de la ley de anulación 25.779 (Adla, LXIII-D, 3843), puesto que traduce un derecho adquirido definitivo e inalterable, aun a falta de una declaración formal y particular respecto de cada uno de aquéllos, debiendo entenderse que el concepto de "seguridad personal" que consagra el derecho internacional de los derechos humanos comprende la seguridad jurídica a la que tiene derecho todo individuo.

4. Es inconstitucional la ley 25.779 de anulación de las leyes 23.492 de "Punto Final" y 23.521 de "Obediencia Debida" (Adla, LXIII-D, 3843; XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), sin que proceda revisar los efectos oportunamente producidos por tales normas en causas penales, ya que el Congreso de la Nación puede sancionar, modificar y derogar leyes, pero carece de facultades para anularlas, en tanto el control de constitucionalidad posterior a la sanción de una ley es una de las funciones esenciales del Poder Judicial, y la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de manera excluyente, la declaración de inconstitucionalidad en un caso concreto por el tribunal de justicia.

Este fallo fue comentado por el maestro Néstor P. Sagüés, publicado en el Suplemento Penal del mes de diciembre de 2004 de la Revista La Ley. Allí señaló:

“... si el acto legislativo derogatorio intenta privar de derechos adquiridos a quienes ya los obtuvieron, tal decisión chocaría ya contra la tutela del derecho de propiedad en sentido amplio (art. 17, Constitución Nacional), ya contra el debido proceso adjetivo o sustantivo (art. 18).

...

“En el caso de las amnistías, la despenalización que es consecuencia de ellas significa que por decisión del Congreso, él no está habilitado para quitar después lo que ya otorgó (vale decir, la despenalización, cosa que produce un derecho constitucionalmente adquirido para el beneficiario), so pretexto de que el mismo Congreso actuó inconstitucionalmente. En otras palabras, el Poder Legislativo no está potenciado para repenalizar lo por él despenalizado, según las pautas que en materia de derecho penal liberal adopta el art. 18 de la Constitución Nacional.

...

“A la luz de la doctrina de los propios actos, el Congreso no ha sido coherente, porque si primero derogó sin retroactividad, admitió o generó de tal manera derechos para los comprometidos por tales normas, e importó reconocer tal consecuencia a su decisión legisferante. Mal podría más tarde, contradiciéndose, derogar con retroactividad algo ya derogado sin tal carácter, en perjuicio de los aludidos por las leyes derogadas. Tales idas y vueltas podrán tal vez tener alguna suerte de discutible explicación política, pero colisionan irremediablemente con la seguridad jurídica que patrocina la Constitución.

“Paralelamente, dos derogaciones del mismo precepto no son racionalmente aceptables. Se deroga lo vigente, no lo no vigente. Hay topes a la voluntad legislativa, además de la Constitución. Entre ellos, el sentido común y los principios de la lógica.

...

“En definitiva, cabe resumir lo dicho en los siguientes puntos:

...

“e) La rederogación de una misma norma es un acto jurídico incorrecto, por su superfluidad y contrasentido. No se deroga lo ya derogado.

“f) Una vez derogada formalmente una norma, sin otorgarle a la derogación efectos retroactivos, otra ley posterior solamente podría corregir tales resultados, quitando ultraactividad a la ley derogada, en tanto y en cuanto no afectase derechos constitucionalmente adquiridos.

“g) Por ello, la ley 25.779 es inconstitucional, atento la derogación no retroactiva de las leyes 23.492 y 23.521 dispuesta por la ley 24.952 ... “

El comentario del maestro Sagüés demuestra claramente que toda la actividad que actualmente se investiga respecto de los hechos ocurridos en el período 1976/1983 se encuentra despenalizada sin lugar a dudas.

Por ello, la continuación del trámite de la causa principal (ESMA Nº 14.217/03) resulta representativa de actividad reprochable, v.gr. fraude procesal y otros delitos que dan lugar a la acción pública, en principio los de encubrimiento, incumplimiento de los deberes de funcionario público, ocultamiento de prueba, falsedad ideológica (arts. 172, 277 inc. 1º acápite d; 248, 255, 293 y 55 del Código Penal), todos en perjuicio del señor Gonzalo Sánchez y de otras personas como así también los de privación ilegal de la libertad, tormento y traición a la patria.

También los planteos de prescripción de la defensa en este Incidente y en otros coinciden con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de México el sábado 24-7-2004 (causa penal 114/2004-I) respecto de los supuestos delitos por los que se persigue a su defendido y a demás personal de la Fuerzas Armadas y de Seguridad en la causa principal ya citada (ESMA Nº 14.217/03):
“ ... La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho (26-11-1968). El Plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, firmó ad referéndum esa convención, el día tres de julio de mil novecientos sesenta y nueve (3-7-1969); sin embargo, fue hasta el diez de diciembre de dos mil uno (10-12-2001), cuando ese instrumento fue aprobado por la Cámara de Senadores y, por ende, a partir de esta última fecha, inició el cómputo de los noventa días siguientes para que entrara en vigor en nuestro país, en su carácter de Estado Parte. Lo anterior, de confomidad con lo estatuido en el punto dos del artículo VIII de esa convención, que dice, en su parte conducente: “…la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión”.

Sólo a partir de que la Cámara de Senadores, aprobó el convenio, es que puede reconocérsele fuerza obligatoria, esto es, por lo menos después del año dos mil uno; de ahí que no pueda operar en el pasado, porque ... obrar de ese modo violaría el principio de no retroactividad ...

En vista de todo lo argumentado, como se dijo, procede declarar extinguida la acción penal respecto del delito de GENOCIDIO, a favor de los inculpados ... ”

Nótese que se trata de un fallo del máximo tribunal de justicia de un país hispanoamericano, cuyos argumentos coinciden con los señalados por la Cámara de los Lores en el caso Pinochet (24 de marzo de 1999, fallo donde se señala que los tratados firmados con España –año 1984- resultan posteriores a la mayoría de los hechos por los cuales se pretendía extraditar, concluyendo que los mismos no son de aplicación) y con los principios establecidos en el Estatuto de Roma (ley 25.390).
El injustificado incumplimiento de la justicia argentina de las normas sustantivas y adjetivas señaladas por la defensa, aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional (Gran Bretaña, Francia, México, etc.), no resulta un hecho aislado o gratuito sin mayor significación. Se produce a raíz de que la Argentina se ha convertido en un país “a-estatal” y “anómico”.

La realidad es que el mayúsculo grado de corrupción que se vive en nuestro país provoca una suerte de “kermesse jurídico-política” que colisiona irremediablemente con la seguridad jurídica que patrocina la Constitución.

Parte de esa realidad se aprecia en el editorial del constitucionalista Mariano Grondona, publicado en el diario La Nación del 20-02-2005: “La izquierda y la derecha necesitan que haya Estado ... Sean verdaderas o no, lo cierto es que las ideas gobiernan al mundo. Cuando son claras y distintas, dan lugar a estrategias coherentes. Cuando no lo son, generan la Babel de las frustraciones. Estas reflexiones vienen a cuento porque, de los muertos de Cromagnon a las valijas de Southern Winds, diversos indicios nos están diciendo que los argentinos no tenemos una idea clara y distinta del Estado ... La Argentina “a-estatal” ... Lo que estamos viendo y padeciendo es una Argentina descerebrada ... Simplemente, una Argentina sin Estado. Una Argentina a-estatal. ... Si no se puede controlar los boliches, hay que cerrarlos dejando cientos de personas sin trabajo ... Si no se pudo controlar Ezeiza, hay que echar por segunda vez a la plana mayor de la Fuerza Aérea. Si no se puede controlar a los piqueteros que destrozaron un automóvil con toda una familia adentro, hay que decir que el Estado no criminalizará la protesta social, es decir que las calles seguirán fuera de control. Como tampoco podemos controlar lo que hacen las compañías off shore, la salida no está en tratar de controlarlas sino en prohibirlas. El Estado argentino hace recordar a veces la conducta de esos asesinos seriales que, porque son impotentes, desvían su frustración asesinando mujeres.”

Gran parte de lo señalado en este artículo se refiere a conductas criminalmente reprochables, las que, para continuar impunes, es necesario que exista una asociación ilícita. Y algunas de las bandas se comunican entre sí. Por ejemplo, el señor embajador argentino en España –Carlos Bettini, el soldado “Emilio” de la organización terrorista Montoneros, quien mató en el año 1976 al Capitán Bigliardi debiendo por ello exilarse en España- se encuentra imputado por el ARI de pertenecer a la banda que traficaba drogas en Southern Winds.

También ha sido imputado por esta defensa en la causa Nº 14.343/04 caratulada “N.N. s/ delito de acción pública” que tramita en el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 3, Secretaría Nº 6, por participar de la banda del señor juez Garzón que priva a argentinos de su libertad indistintamente en España y en la Argentina.

En estas y otras querellas se encuentran imputados magistrados y funcionarios argentinos y españoles (como por ejemplo el señor fiscal federal Jorge Di Lello, condenado a prisión en los años 70 por fabricar bombas, luego indultado en 1973 por Cámpora; la señora defensora oficial Silvia Irene Otero Rella, cuyo nombre de guerra en la organización terrorista FAS-ERP durante los años que se investigan fue “sargento Irene”; el señor Adolfo Pérez Esquivel; la señora María Antonia Barrionuevo de Corsi, representante de la Asamblea Permanente de Derechos Humanos; el señor Horacio Verbitsky, presidente del CELS -Centro de Estudios Legales y Sociales-, oficial de inteligencia de la banda terrorista Montoneros; el señor rey de España, etc.) todos ellos por participar en los delitos de privación ilegal de la libertad, tormento y traición a la patria, en concurso real, de los cuales fueron y son víctimas Sánchez, González, Torres de Tolosa y aproximadamente 150 argentinos integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, en nuestro país y en España.

Esta actividad irregular y corrupta señalada –el descarado incumplimiento normativo- en una Argentina descerebrada concuerda con las expresiones del prestigioso político López Murphy, quien afirmó que el presidente Kirchner “miente como Goebbels” (Notiar, 2-03-2005).

En el estado actual de la sociedad –una profunda anarquía- la justicia es usada para mantener presos a argentinos que lucharon contra las bandas terroristas. Todo ello con la finalidad de ocultar las enormes falencias y defectos del Estado. Pero se olvidan que esas supuestas conductas delictivas se encuentran prescriptas y que su actual persecusión resulta criminalmente reprochable.

La corrupción en nuestra justicia es un hecho conocido en el mundo entero: “Los intelectuales del mundo y LA NACION - Badinter: “No hay justicia independiente con corrupción” - La mirada del prestigioso jurista francés.” ...

-Hablábamos de que es necesario que la Justicia sea independiente del poder político...

-Una vez más, las recetas son conocidas. Yo estaría encantado de ir a la Argentina a explicar los aspectos técnicos de la cuestión. El problema no está en la dificultad del modelo, sino en el sistema de poder. Todo depende de la voluntad política. Los políticos tienen que admitir que para que haya una Justicia fuerte e independiente tiene que dejar de existir la corrupción.

Por Luisa Corradini para LA NACION – 26-01-05

El sociólogo francés Alain Turain también se refirió hace un tiempo a la corrupción existente en la Argentina y sobre lo difícil que resulta revertir esa situación en un Estado.

Usar a la justicia con fines personales de revancha y también para ocultar los verdaderos problemas del país a costa de privar ilegítimamente de su libertad a indefensos oficiales de las Fuerza Armadas y de Seguridad resulta un grosero ejemplo más de la corrupción que se vive en esta Argentina “descerebrada”.

Es por lo expuesto que corresponde:

a) reconocer que los supuestos delitos cometidos por las Fuerzas Armadas y de Seguridad en la lucha contra el terrorismo en los años 1976/1983 ya han sido decretados prescriptos;

b) proceder a ordenar la inmediata libertad de todos los detenidos por esa supuesta actividad reprochable, con la finalidad de no mantenerlos ilegítimamente privados de su libertad y sometidos a tormento;

c) requerir la inmediata extradición de los argentinos privados ilegítimamente de su libertad en España: los señores Cavallo y Scilingo.

Atentamente,

Gonzalo Torres de Tolosa

estudio@torresdetolosa.com

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Señores Jueces de Cámara:
Gonzalo Dalmacio Torres de Tolosa, defensor del señor Gonzalo SÁNCHEZ, manteniendo el domicilio constituido en la calle Blanco Encalada 1715, piso 5º "B" de Capital Federal (tel./fax: 4785-3755), en la causa Nº 22.176 caratulada "Incidente de apelación de Sánchez, Gonzalo en autos ESMA y otros s/ delito de acción pública - causa nº 14.217/03 del Juzgado Fed. Nº 12 - Sec. Nº 23", dice que:
l. OBJETO
En legal tiempo y forma viene a sustituir el informe "in voce" ordenado para el día de la fecha por este memorial que sustenta el recurso de apelación deducido contra la resolución del 9 de septiembre de 2004 obrante en este Incidente a fs. 37/39 en la cual se decreta no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal respecto del señor Gonzalo Sánchez.
Este pronunciamiento le causa a la defensa un gravamen y perjuicio irreparables, según se señalará infra en el siguiente punto, por ser violatorio de su derecho a la defensa en juicio y del principio de legalidad, garantizados por el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).
Así es, como surgirá de este planteo el fallo en crisis resulta repesentativo de actividad reprochable y fundamentalmente desprecia el principio de non bis in idem (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), el Estatuto de Roma y la ley 25.390, por lo que es nulo por falta de fundamentación (art. 123 C.P.P.N.).
Il. SÍNTESIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA
En beneficio de una mayor claridad expositiva, se realizará una síntesis de la cuestión planteada en autos, demostrativa de que la resolución apelada de fs. 37/39 que resuelve no hacer lugar al planteo de la acción penal respecto del señor Gonzalo Sánchez no resulta ser un acto jurisdiccional válido debiendo ser declarado nulo ya que carece de motivación, no valora la prueba obrante en autos de acuerdo con los principios de la lógica, la psicología y la experiencia común y, asimismo, en forma dogmática y arbitraria viola disposiciones de orden público: las normas sustantivas y adjetivas aplicables en la especie, v.gr. el Estatuto de Roma de 1998.
Asimismo la normativa respecto de la prescripción citada por la defensa -principio de legalidad- es recogida por el reciente fallo de la Sala Iª de la Cámara Federal de San Martín el 22-11-2004 en la causa N° 7231 (Cómp. 3500/04), "Inc. de Inconstitucionalidad planteado por el Dr. Florencio Varela", publicado en Revista La Ley, Sup. Penal 2004 (diciembre), 3, con nota de Néstor P. Sagüés, por lo que la continuación del trámite de la causa principal (ESMA Nº 14.217/03) resulta representativa de actividad reprochable, v.gr. fraude procesal y otros delitos que dan lugar a la acción pública, en principio los de encubrimiento, incumplimiento de los deberes de funcionario público, ocultamiento de prueba, falsedad ideológica (arts. 172, 277 inc. 1º acápite d; 248, 255, 293 y 55 del Código Penal), todos en perjuicio del señor Gonzalo Sánchez y de otras personas como así también los de privación ilegal de la libertad, tormento y traición a la patria.
También los planteos de prescripción de la defensa en este Incidente y en otros coinciden con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de México el sábado 24-7-2004 (causa penal 114/2004-I) respecto de los supuestos delitos por los que se persigue a su defendido y a demás personal de la Fuerzas Armadas y de Seguridad en la causa principal ya citada (ESMA Nº 14.217/03):
" ... La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho (26-11-1968). El Plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, firmó ad referéndum esa convención, el día tres de julio de mil novecientos sesenta y nueve (3-7-1969); sin embargo, fue hasta el diez de diciembre de dos mil uno (10-12-2001), cuando ese instrumento fue aprobado por la Cámara de Senadores y, por ende, a partir de esta última fecha, inició el cómputo de los noventa días siguientes para que entrara en vigor en nuestro país, en su carácter de Estado Parte. Lo anterior, de confomidad con lo estatuido en el punto dos del artículo VIII de esa convención, que dice, en su parte conducente: "…la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión".

Sólo a partir de que la Cámara de Senadores, aprobó el convenio, es que puede reconocérsele fuerza obligatoria, esto es, por lo menos después del año dos mil uno; de ahí que no pueda operar en el pasado, porque ... obrar de ese modo violaría el principio de no retroactividad ...

En vista de todo lo argumentado, como se dijo, procede declarar extinguida la acción penal respecto del delito de GENOCIDIO, a favor de los inculpados ... "
Nótese que se trata de un fallo del máximo tribunal de justicia de un país hispanoamericano, cuyos argumentos coinciden con los señalados por la Cámara de los Lores en el caso Pinochet (24 de marzo de 1999, fallo donde se señala que los tratados firmados con España -año 1984- resultan posteriores a la mayoría de los hechos por los cuales se pretendía extraditar, concluyendo que los mismos no son de aplicación) y con los principios establecidos en el Estatuto de Roma (ley 25.390).
Es así que el pronunciamiento atacado no sólo deja de lado la aplicación de normas jurídicas que rigen el caso, lo que comporta un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa y de las alegaciones de la defensa, sino que se convierte en un pronunciamiento arbitrario, por lo que resulta pertinente analizar su logicidad.
Así es:
A) A fs. 4/25 de este Incidente de Apelación se encuentra el escrito INTERPONE RECURSO DE QUEJA, el que por su pertinencia de transcribe:
"l. OBJETO
En legal tiempo y forma viene a interponer Recurso de Queja contra el pronunciamiento del juez de grado, recaído el 29 de septiembre de 2004 a fs. 94 en las presentes actuaciones, notificado mediante cédula el 4-10-04, en el cual se decreta no hacer lugar a la apelación interpuesta en forma subsidiaria, fundándose en el art. 438 del C.P.P.N.
Este pronunciamiento le causa a esta defensa un perjuicio irreparable, real y actual, como se verá infra.
ll. EL RECURSO DE APELACIÓN
Torres de Tolosa, defensor del señor Gonzalo Sánchez, el 21 de septiembre de 2004, presentó en legal tiempo y forma un recurso de apelación en subsidio contra el pronunciamiento del 9-09-04 del tribunal de grado de fs. 64/66, por medio del cual se resuelve no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal respecto del señor Gonzalo Sánchez,
El Tribunal lo rechaza el 29 de septiembre del corriente, notificándose Torres de Tolosa mediante cédula 4-10-04.
A continuación se transcribe el citado recurso de apelación en subsidio con la finalidad de poner en conocimiento de la Alzada los fundamentos de su pretensión, no tenidos en cuenta en el pronunciamiento en crisis:
"l. OBJETO
En legal tiempo y forma viene a:
1) plantear la nulidad del pronunciamiento del Tribunal del 9 de septiembre de 2004 obrante a fs. 64/66 y a denunciar actividad reprochable, en mérito a que el mismo es representativo de un fraude procesal cuya materialidad y responsabilidad debe ser atribuida al señor representante del Ministerio Público y a los supuestos querellantes, como a sus letrados patrocinantes.
2) interponer recurso de apelación en subsidio contra el pronunciamiento del Tribunal del 9 de septiembre de 2004 obrante a fs. 64/66, notificado mediante cédula el 15-09-04, por medio del cual se resuelve no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal respecto del señor Gonzalo Sánchez.
Este pronunciamiento le causa a la defensa un gravamen y perjuicio irreparables, según se señalará infra en el siguiente punto, por ser violatorio de su derecho a la defensa en juicio, garantizado por el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).
Así es, como surgirá de este planteo el fallo en crisis resulta de actividad reprochable y fundamentalmente desprecia el principio de non bis in idem, el Estatuto de Roma y la ley 25.390, por lo que es nulo por falta de fundamentación (art. 123 C.P.P.N.).
II. PLANTEA NULIDAD
1) El fallo en crisis resulta representativo del injusto de fraude procesal y otros delitos que dan lugar a la acción pública, en principio los de encubrimiento, incumplimiento de los deberes de funcionario público, ocultamiento de prueba, falsedad ideológica (arts. 172, 277 inc. 1º acápite d; 248, 255, 293 y 55 del Código Penal), todos en perjuicio del señor Gonzalo Sánchez y de otras personas, a raíz de la actividad reprochable de:
a) el representante del Ministerio Público, el señor fiscal Eduardo R. Taiano (fs. 57/60 y fs. 89/95 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
b) los presuntos querellantes y sus letrados patrocinantes, los señores Carolina Varsky, Nilda del Carmen Pizarro de Fidalgo, Daniel Tarnopolsky, Angélica Paula Sosa de Mignone, Sara y Mauricio Bordsky, Gladys y Angel Lepiscopo, León Ferrari del Prado y Florecia Gabriela Plazas (fs. 34/37 y fs. 64/67 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
c) la señora abogada Alcira E. Ríos y sus representados (fs. 38/39 y fs. 68/69 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
d) el señor abogado Rodolfo Yansón "por las querellas" (fs. 40/41 y fs. 70 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar), sin especificar sus representados, quienes serían los señores Lila V. Pastoriza, Beatriz Elisa Tokar, Graciela Daleo, Carlos García, Miriam Lewin, Carlos Lordkipanidse y Osvaldo Barros; y también así, la Sra. Alicia Palmero, en la representación que ejerce de la Asociación de ex Detenidos Desaparecidos (fs. 1);
e) los señores Marcelo Parrilli y Patricia Cecilia Walsh (fs. 45/47 y fs. 71 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
f) la señora Josefina Gandolfi de Salgado (fs. 42/44 y fs. 74 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
g) las señoras María Antonia Barrionuevo de Corsi y Graciela Nora Kullock (fs. 82 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
h) los señores María Eva Basterra Seoane, María Isabel y María Victoria Prigione Grieco, Oscar Hueravilo y Emiliano Hueravilo Alonso (fs. 62 y fs. 96 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar);
i) el señor Horacio Verbitsky en representación del Centro de Estudio Legales y Sociales (fs. 99 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar).
En efecto, la resolución en crisis, a raíz del fraude procesal cometido por los imputados señalados supra, resulta contraria a la Constitución y a las leyes nacionales aplicables en la especie, y el funcionario responsable de velar por su cumplimiento, en este caso el representante del Ministerio Público, el señor fiscal Eduardo R. Taiano, con su ilegítima contestación de vista (fs. 57/60 y fs. 89/95 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar) incumple con su obligación (art. 248 del Código Penal; art. 25 y ccs. de la ley 24.946 -Ley Orgánica del Ministerio Público- y art. 120 de la Constitución Nacional).
También el señor fiscal Eduardo R. Taiano oculta prueba -las dos causas del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que corren por cuerda del principal (art. 255 C.P.), en una de las cuales intervino-, por lo que su escrito de fs. 57/60 y fs. 89/95 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar, resulta ideológicamente falso (art. 293 C.P.), encubriendo además toda la actividad reprochable desplegada en autos (art. 277 inc. 1º acápite "d" C.P.).
2) Como surgirá del siguiente análisis resulta manifiesto que los imputados por la defensa participan de un fraude procesal, cuya materialización y responsabilidad ya se encuentra sobradamente acreditada en autos, como será analizado infra.
Al despreciar los señores imputados en su presentaciones de fs. 34/37, fs. 38/39, fs.40/41; fs. 42/44; fs. 45/47; fs. 62 (y fs. 64/67; fs. 68/69; fs. 70; fs. 71/73; fs. 74/76; fs. 82/86; fs. 89/95; fs. 99 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar); la normativa y doctrina señaladas por la defensa en autos, como así también el estatuto de Roma y la ley 25.390, sus dichos sólo pueden ser consideradas como una "confesión simple" de haber participado en la actividad que se les reprocha, siendo una de sus víctimas Sánchez.
Todo ello en mérito a que: "Una confesión es calificada cuando el imputado alega o invoca elementos que excusan o atenúan su accionar, ya fuere relevándolo de la sanción penal o encausándolo en una atenuante calificativa. Si, por el contrario, las alegaciones realizadas por el imputado carecen de la intensidad para llevarlo a la inimputabilidad o a la atenuación del delito, nos encontramos frente a una confesión simple en la que las invocaciones efectuadas podrán evaluarse a los fines de la graduación de la pena como índice de la "calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir" (art.41, C.P.) o la demostración de una menor peligrosidad, pero nunca excusarán ni atenuarán (calificativamente) la sanción legal" (CSI, causa 7905, Sens., 1973-X-82, 20/2/73).
Las manifestaciones efectuadas por los imputados señalados supra en sus presentaciones fs. 34/37, fs. 38/39, fs.40/41; fs. 42/44; fs. 45/47; fs. 62 (y fs. 64/67; fs. 68/69; fs. 70; fs. 71/73; fs. 74/76; fs. 82/86; fs. 89/95; fs. 99 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar) deben ser tenidas como confesiones simples de que se han cometido los injustos que se les enrostran en perjuicio de González, debido a que: "Quien reconoce la autoría de un hecho típico debe probar, aunque sea mínimamente, las circunstancias justificantes o exculpantes con las que pretende cohonestar su conducta." (C.C.C., Sala Ia., c.24.428, "Furchi, Migue", rta.2/6/81 y C.C.C., Sala IIa., c.26.234, "Zavaleta, R", rta.19/2/82).
Quien alega un descargo conducente a la demostración de su inocencia debe probarlo. Las circunstancias alegadas por un imputado deben ser probadas en la medida que sean descargos expuestos al reconocer alguna intervención suya en el episodio el cual se le imputa como actividad delictiva, aunque no reconozca el imputado que la actividad desplegada sea delictiva: "Si bien la carga de la prueba en el proceso penal le incumbe a la acusación, cuando el encartado reconoce alguna intervención en los hechos ilícitos los descargos deben ser probados por él, aunque sea mínimamente." (CNCrim. y Corr., sala I, abril 28-990 - Martínez, Ramón A., L.L., 1991-A, pág.113, con nota de Fernando Goldaracena).
3) Se debe tener presente que tanto el señor representante del Ministerio Público como los presuntos querellantes y sus letrados patrocinantes han despreciado en forma grosera el preciso y fundado análisis efectuado por la defensa respecto de la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables en la especie, máxime cuando ya existe sentencia firme con carácter de cosa juzgada material al respecto -la prescripción de la acción penal respecto de los hechos ocurridos en los años 1976/1983- en las siguientes causas:
a) expt. Nº 5159/98 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, Secretaría Nº 8 caratulado "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia" , con intervención de la Fiscalía Nº 5 - causa del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas letra S Nº 136/98 donde en la resolución Nº 05/98 de fs. 392/397 el 1º de julio de 1998 se declaró extinguida la acción de las Fuerzas Armadas y de Seguridad respecto del período 1976/1983. Esta resolución fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 23/09/98 en la causa Nº 1164 a fs. 451;
b) expt. 1699/99 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 caratulado "N.N. s/ genocidio, terrorismo y torturas - denunciante SCILINGO, Adolfo Francisco" con intervención de la Fiscalía Nº 3 a cargo del señor imputado Eduardo R. Taiano - causa del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas letra B - 3812/99 donde en la resolución 05/99 de fs. 414 se remite a Nº 5/98 donde se declaró extinguida la acción respecto del período 1976/1983. Esta resolución fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 6/08/99 en la causa Nº 1600 a fs. 432.
Es decir que la pretensión punitiva del Estado respecto de los hechos ocurridos en el período 1976/1983 se ha extinguido debido a que existen dos sentencias firmes con carácter de cosa juzgada material en donde se decretó la prescripción de la acción por esa actividad llevada a cabo por las Fuerzas Armadas y de Seguridad en la lucha contra el terrorismo.
Al despreciar, ocultar o soslayar lo resuelto en estas dos causas -que corren por cuerda del principal-, tanto el representante del Ministerio Público como los demás imputados violan los principios de legalidad y non bis in idem y perpetran los injustos de fraude procesal, encubrimiento, incumplimiento de los deberes de funcionario público, ocultamiento de prueba y falsedad ideológica, entre otros.
Asimismo, al adherir nuestro país al Estatuto de Roma (1998) y promulgar de hecho la ley 25.390 el 8-01-01, cualquier actividad del Estado tendiente a la persecución penal de los hechos ocurridos en los años 1976/1983 se ve impedida por los principios universalmente reconocidos allí establecidos, v.gr. nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, irretroactividad de la ley penal y el de non bis in idem, de plena vigencia en la ley positiva de nuestro país.
Desconocer esta normativa representa para el Ministerio Público el injusto acuñado en el art. 248 del Código Penal, y para los querellantes, sus letrados y el Ministerio Público, el de fraude procesal (art. 172 C.P.).
4) Esta defensa fundamentó el planteo de prescripción como una excepción de falta de acción, de previo y especial pronunciamiento a fs. 31/42 del Incidente de Prescripción a favor del señor GONZÁLEZ, Roberto Oscar, de la siguiente forma:
"Como todo planteo de prescripción de la acción penal es una cuestión de previo y especial pronunciamiento, corresponde que a este incidente se le dé ese carácter, como se analizará infra.
A fs. 9790/98 la defensa planteó la prescripción de la acción respecto de los delitos que se les imputan a sus defendidos González y Sánchez (fs. 9798) en el principal, planteo despreciado sin fundamento alguno (art. 123 del C.P.P.N.) por la Sala IIª en el pronunciamiento en crisis del 11 de diciembre de 2003 obrante a fs. 9800.
Así es, la prescripción ya había sido resuelta en el año 1998 en la causa Nº 1164 de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal (los dos cuerpos de esta causa corren por cuerda del principal). Es por lo señalado que también se solicita la aplicación del principio de non bis in idem.
La prescripción es una cuestión de previo y especial pronunciamiento, que debió ser resuelta por la Sala IIª antes del fallo en crisis, en mérito a que:
1. Instituto de Orden Público
La prescripción de la acción penal -en nuestro país- es un instituto de orden público, que excede el interés de las partes y que debe ser declarado de oficio por el tribunal interviniente, en forma previa a cualquier decisión ya que cancela el estado de derecho de persecución por parte del Estado.
Así lo considera pacíficamente tanto la doctrina de la Cámara de Casación Penal como la Corte Suprema de Justicia: "El instituto de la prescripción de la acción penal es por su naturaleza de orden público y excede por lo tanto el interés de las partes, ya que involucra la existencia de la pretensión punitiva del Estado". (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 17/8/94 - Gutiérrez, Oscar). JA 1995-III-523.
Sin importar cuáles sean los hechos reprochables que se imputan en autos, los mismos serían anteriores al año 1983, fecha en que comienza a correr el plazo de prescripción de la acción según la ley de fondo de orden público (art.63 del Código Penal). Es por ello que cualquier injusto por el que se les pretenda encausar a sus defendidos, en el país o en el extranjero, ya se encuentra sobradamente prescripto.
2. La normativa y la jurisprudencia aplicables en la especie
Según el art.59 del Código Penal, uno de los modos de extinción de la acción penal es por prescripción (inc.3º). Al respecto: "Acción y jurisdicción. La extinción de la acción penal en los supuestos que taxativamente señala el art.59, C.P., afecta solamente a la acción, y siendo ésta impulso de la jurisdicción, a la potestad de juzgar. Decaída la acción, queda excluida la actividad jurisdiccional del juez sobre el fondo del asunto y no procede declarar la absolución del procesado, pues ello implica haber analizado los extremos de la imputación, cuerpo del delito, autoría y responsabilidad, lo que le estaba vedado al sentenciante." (SCBA, 7/12/82, "De Grasso", DJBA 125-13; Rubianes, Código Penal, Tºll, pág.215,2ªEdición).
Corresponde que sea declarada de oficio y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo: "ACCIÓN PENAL. Ref.: Prescripción. Orden público. Extinción de la acción penal. La extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho, por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo". (CS, 01/11/88, c. "Villalba, Andrés", Fallos 311:2205).
Según el art.62, inc.2º del Código Penal, ha transcurrido en exceso el tiempo allí señalado para que en autos se declarase la prescripción de la acción que ilegítimamente se imputa a González, aún de oficio, por ser una norma de orden público que cancela el estado de derecho de persecución por parte del Estado, lo que expresamente se solicita.
En cuanto al planteo de la prescripción resulta muy útil lo escrito por los señores juristas garantistas al respecto:
"La consecuencia más importante de la admisión de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal radica en que las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado." (BAIGÚN, David - ZAFFARONI, Eugenio, "Código Penal y sus normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencia", pág. 655 y 656, tomo II, Hammurabi, mayo de 2002).
Su operación cancela el derecho de persecución por parte del Estado: "En cualquier estado del juicio. a) La prescripción de la acción penal es un instituto de orden público, que debe ser declarada aún de oficio, en cualquier estado del proceso, por cuanto su operación cancela el estado de derecho de persecución por parte del Estado contra la persona a que ella beneficie." (C.C. 2ª B.Blanca, 5/12/69, J.A. res. 1970-452, nº67; C.C. La Plata, 9/4/70, J.A., res. 1970-542, nº30 - Rubianes, ob.cit., pág.237).
Respecto del carácter de orden público de este instituto, la Corte también ha dicho: "ACCIÓN PENAL. Ref.: Prescripción. Orden público. Lo relativo a la extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente. (CS., 23/06/88 - Fallos, 311:1095).
Así es: "La extinción de la acción penal por haberse operado la prescripción es una institución de orden público, que se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente, legislado en el Código Penal y su examen corresponde hacerlo de oficio." (CS, agosto 18 - 1989, "R.H.S., J.L.", ídem, agosto 15-1989, "Sexton, J.L.", ED rep.24).
Al haber planteado la prescripción, ésta debe ser resuelta y agotada cualquier pretensión en contrario, v.gr. la tramitación de este proceso: "PRESCRIPCIÓN. Acciones penales. Oportunidad y procedimiento para oponerla y resolverla. Articulación. Si es procedente la extinción de la acción penal por prescripción, con su resolución se agota el acto de la sentencia, y también se agota el proceso, sin que esta forma de resolver implique de ningún modo una absolución de la instancia, ya que el juez puede no absolver ni condenar en la sentencia, sino sobreseer, siempre que declare prescripta la acción penal. (CS, 1/11/88, c. "Villalba, Andrés G." JA 1990-II-598).
Asimismo: "El agravio introducido sólo en el recurso extraordinario resulta atendible en la instancia de excepción cuando está dirigido a obtener la declaración de la prescripción de la acción penal, omitida en el pronunciamiento del a quo. Ello así atento a su carácter de orden público, motivo por el cual debe ser declarada de oficio pues se produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente." (CS, septiembre 1-1983, "R. de S. C., M. y otro, ED rep.18).
Corresponde tener presente muy especialmente que no existen fallos que contradigan a los señalados por esta defensa.
3. La pacífica doctrina
a) Coincidente con todo lo expuesto resulta ser la opinión expresada por el maestro Néstor P. Sagüés en el artículo "La ruta judicial", publicado por el diario La Nación el 6-1-2000 en su pág.15: "... el tratado de extradición y asistencia judicial entre la Argentina y España, de 1987, aprobado por ley 23.708, advirtió que la extradición no es posible si de acuerdo con la ley de alguna de las partes (Estados) se hubiera extinguido la pena o la acción penal del delito en juego ... , o cuando fueran competentes los tribunales de la parte requerida, según su propia ley. ... "
b) También considera el jurista Arslanian, ex Ministro de Justicia de la Nación, que se encuentra definitivamente cancelada la posibilidad de persecución penal en esta circunstancia: "... o bien porque se beneficiaron con las denominadas leyes de punto final (23.492 - Boletín Oficial del 29-12-86) y de obediencia debida (23.521, Boletín Oficial del 9-6-87), cuya aplicación por parte de los jueces dejó definitivamente cancelada la posibilidad de persecución penal, ..." ("Una cuestión política - sobre el pedido de detención de militares argentinos", La Nación, 6-1-2000, pág.15).
Nótese que este artículo fue escrito luego de la promulgación de la ley Nº 24.952, que derogó las leyes de punto final (Nº 23.492) y de obediencia debida (Nº 23.521).
La promulgación de la ley de Punto Final impidió la prosecución de la acción penal respecto de los hechos ocurridos en el período de gobierno militar, es decir hasta 1983.
Y, actualmente, como ya se señalara, cualquier hecho típico perpetrado entre 1976 y 1983 se encuentra prescripto por nuestro Código Penal, independientemente de la validez o no de las citadas leyes, ahora declaradas inconstitucionales por fallos que no se encuentran firmes, ni lo estarán.
Así es, mientras las leyes de punto final y de obediencia debida estaban vigentes no se incoaron nuevas acciones y se suspendieron las ya iniciadas. En la actualidad, la declaración de inconstitucionalidad de las mismas deviene abstracta ya que cumplieron sus efectos en la oportunidad de su vigencia -la ley más benigna- y cualquier acción que se pretenda iniciar ahora se encuentra prescripta, como ya fuera señalado, conforme a lo establecido en el Código penal (ley Nº24.952 del año 1998 que las derogó por haber cumplido su efecto, como se analizará infra).
c) Luis Moreno Ocampo, ex fiscal en el juicio a la Junta de Comandantes en Jefe y actual Fiscal Jefe de la Corte Penal Internacional, al respecto de la actividad denunciada por Scilingo señaló: "Después de la obediencia debida y del indulto no había posibilidad de abrir una investigación judicial. Me pidió que lo pusiera en contacto con la revista Somos, pero preferí no meterme. Tenía motivaciones muy cruzadas: el recuerdo le impedía dormir, la Armada lo estaba sumariando por algo que había hecho y además quería plata por contar su historia."
Estas declaraciones fueron transcriptas por el periodista Horacio Verbitsky en su libro "El vuelo", pág.149.
Pero actualmente, como ya se dijo, existe un doble impedimento para juzgar esos hechos: no sólo las leyes citadas sino que, por el simple transcurso del tiempo, la acción penal respecto de los hechos que se imputan en autos ha prescripto conforme a la normativa común del Código Penal citada anteriormente (art. 69 inc. 2º del Código Penal).
4. La prescripción ya fue decretada
Toda la actividad que se investiga en el principal -1976/1983- se encuentra prescripta y así fue decretado con anterioridad a la reapertura de la presente causa, conforme surgirá de lo que se expondrá a continuación.
Toda esta actividad supuestamente delictiva fue denunciada por Scilingo desde España, iniciándose las correspondientes causas, en las cuales los señores jueces federales -Gabriel Cavallo y Romilda Servini de Cubría- declinaron su competencia a favor del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Las dos causas corren por cuerda del principal.
Este Tribunal decretó que toda la actividad denunciada por Scilingo -actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad en los años 1976/1983- ya había prescripto, fallos que se encuentran firmes luego de la intervención de la Cámara de Casación -Tribunal jurisdiccional-.
Así es, en la causa Nº 5159/98 caratulada "N.N. s/ denuncia - denunciante Scilingo, Adolfo Francisco" del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 4, Secretaría Nº 8, el juez Gabriel Cavallo se declaró incompetente y remitió las actuaciones al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, lo que dio lugar a la causa letra S º 136/98 - "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia".
A fs. 392/397 en los autos de marras, por resolución 05/98 del 1º de julio de ese año, se declararon extinguidas las acciones que pudieran corresponder contra Adolfo Francisco Scilingo por su supuesta participación, en cualquier grado, en los delitos que prevé el citado art. 10 de la ley 23.049.
Este fallo quedó firme a raíz de que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal -causa Nº 1164- en la resolución del 23 de septiembre de 1998, registro Nº 1480.4, confirmó el pronunciamiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Esta causa, en sus dos cuerpos, corre por cuerda del principal.
Si toda la supuesta actividad delictiva denunciada por Adolfo Scilingo está prescripta, también lo está la de González y la de los demás imputados en autos, ya que según la denuncia de Scilingo, todos ellos habrían intervenido en la misma, por el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).
Como ya se dijo, la prescripción de la acción penal -en nuestro país- es un instituto de orden público, que excede el interés de las partes y que debe ser declarado de oficio por el Tribunal interviniente, en forma previa a cualquier decisión ya que cancela el estado de derecho de persecución por parte del Estado.
Así lo considera pacíficamente tanto la doctrina jurisprudencial de la Cámara de Casación Penal como la de la Corte Suprema: "El instituto de la prescripción de la acción penal es por su naturaleza de orden público y excede por lo tanto el interés de las partes, ya que involucra la existencia de la pretensión punitiva del Estado". (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 17/8/94 - Gutiérrez, Oscar). JA 1995-III-523.
Asimismo, la prescripción debe ser declarada de oficio y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo: "ACCIÓN PENAL. Ref.: Prescripción. Orden público. Extinción de la acción penal. La extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho, por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo". (CS, 01/11/88, c. "Villalba, Andrés", Fallos 311:2205).
Atento a que la cuestión en examen ya fue resuelta por un Tribunal jurisdiccional competente en la materia, encontrándose dicho pronunciamiento firme, resulta una cuestión de gravedad institucional que se haya dictado una sentencia contradictoria ordenando seguir adelante con las presentes actuaciones sin resolver la prescripción planteada por Torres de Tolosa a fs. 9798.
5. La convención que no puede ser aplicada
En la querella Nº 11.570/03 caratulada "BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; GARZÓN, Baltasar y otros s/ privación ilegítima de la libertad, tormento, asociación ilícita y traición a la patria" que tramita ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 7, Secretaría Nº 13, iniciada por Torres de Tolosa el 14 de julio de 2003 a raíz de la actividad delictiva desplegada en los dos primeros pedidos de extradición, a la que se sumó la actividad reprochable desplegada a raíz del tercer pedido de extradición, por el que se arrestó a 40 personas, el señor fiscal Taiano -también imputado en esa causa- señaló que la actividad que se le reprochaba a los integrantes de las FFAA en el período 1976/1983 no se encontraba prescripta, debiéndose aplicar la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" .
Con toda mala intención el señor imputado Taiano, en la querella, soslaya señalar que esa Convención no puede ser aplicada para los hechos investigados actualmente en nuestro país -1976/1983- porque son anteriores a que la misma entrara en vigencia.
En la querella Nº 11.570/03 caratulada "BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; GARZÓN, Baltasar y otros s/ privación ilegítima de la libertad, tormento, asociación ilícita y traición a la patria" Torres de Tolosa en su carácter de querellante señaló en reiteradas oportunidades, en forma pormenorizada, los motivos de este fundado argumento, haciéndolo por última vez el 29 de diciembre de 2003 al plantear la nulidad del dictamen de este fiscal, de la siguiente forma:
"l) Otra convención que no pudo ni podrá ser aplicada
La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad del 26 de noviembre de 1968, fue aprobada por nuestro país por ley 24.584 del año 1995.
Por decreto 579 del 8-8-2003 se dispuso la adhesión de nuestro país a la convención y por ley 25.778, promulgada el 2 de septiembre de 2003, se resolvió otorgar jerarquía constitucional a esta Convención.
Como reiteradamente se ha sostenido en autos, los hechos investigados por Garzón son anteriores a que la citada Convención entrara en vigencia, por lo que tampoco puede ser aplicada, sin perjuicio de que los miembros de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad y civiles que participaron en la lucha contra el terrorismo jamás cometieron crímenes de guerra o de lesa humanidad. Sólo combatieron contra las bandas terroristas.
Ante lo señalado, el fiscal Taiano no puede fundar su dictamen de fs. 205/212 -como lo hizo- en esta Convención que recién entró en vigencia para nuestro país en septiembre de 2003".
Este argumento es el mismo que la Cámara de los Lores utilizó el 24 de marzo de 1999 en el caso Pinochet, donde señala que los tratados firmados con España -año 1984- resultan posteriores a la mayoría de los hechos por los cuales se pretendía extraditar, concluyendo que los mismos no son de aplicación.
A mayor abundamiento, atento al tiempo transcurrido, las acciones que se imputan en autos a raíz de la lucha contra el terrorismo se encuentran prescriptas de acuerdo a las normas del Código Penal (arts. 62 y concordantes), sin perjuicio de que la Ley de Punto Final (Nº23.492) establecía en su art.1º: "Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art.10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguirá la acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983."
Las leyes de Punto Final (Nº23.492 del año 1986) y de Obediencia Debida (Nº23.521 del año 1987) fueron derogadas por la ley Nº24.952 del año 1998 por haber cumplido su efecto. Además fueron consideradas como la ley más benigna por todos los legisladores -diputados y senadores-, como se analizará infra.
Es decir, que estas leyes fueron derogadas por la razón de haber cumplido con su finalidad, la de impedir -entre otras cuestiones- que se continuara con los juicios seguidos a diferentes personas a raíz de su participación en la guerra contra las bandas terroristas, como así también a los integrantes de estas bandas terroristas (v.gr. los señores Fernando Vaca Narvaja, Cirilo Perdía, Graciela Daleo, entre otros) que atacaron indiscriminadamente a la población -hom-bres, mujeres y niños- y a las instituciones de la Nación.
Estas leyes fueron consideradas en su momento como una normativa de pacificación nacional, si bien pueden ser rechazadas por estados extranjeros, han cumplido su efecto y resultan ser la ley más benigna, principio de aplicación ineludible en nuestros tribunales (art.2 del Código Penal y art.18 de la Constitución Nacional).
El art. 2º del Código Penal importa: "reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultra actividad de la ley anterior más benigna." (Fallos, 308:2650 - 30/12/86 - Espiro, Nicolás Alejo).
Este principio es reconocido en forma pacífica por todos los tratadistas, y se encuentra materializado en el art. 2 del Código Penal, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ley 23.313, art.15, Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, ley 23.054, art.9, Principio de legalidad y de retroactividad (art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Asimismo, este principio también fue reconocido por unanimidad por los legisladores -diputados y sena-dores- al votar la ley 24.952.
Es decir que la actividad reprochable que se imputa a innumerables personas en autos y en otras causas, se encontraba ya prescripta al momento en que se procedió a la imputación y posterior detención de personal militar, conforme lo establecido en la ley de punto final, en el Código Penal y en las leyes Nº 23.313 (art.15) y Nº 23.054 (art.9), art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, cuestión que así ya se ha resuelto (causa Nº 1164 de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal), por lo que existe un fallo jurisdiccional firme respecto de la prescripción de la actividad de las Fuerzas Armadas en los años 1976 a 1983 que debió ser respetado obligatoriamente por los jueces y fiscales federales. Los 2 cuerpos de la causa Nº 1164 corren por cuerda de la Nº 13.518/02 caratulada "SUPPICICH", agregada actualmente al principal.
En síntesis, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad del 26 de noviembre de 1968, recién fue aprobada por nuestro país por ley 24.584 del año 1995.
Esta Convención sólo entró en vigencia a partir del decreto 579 del 8-8-2003 por el que se dispuso la adhesión de nuestro país a la convención y por ley 25.778, promulgada el 2 de septiembre de 2003, se resolvió otorgar jerarquía constitucional a la misma.
Es decir, con posterioridad a la supuesta actividad delictiva que se habría cometido entre los años 1976 y 1983, investigada en autos y en otras causas.
Este derecho sustancial -el de la prescripción- no puede ser alterado por normas posteriores. Así pacíficamente lo considera la jurisprudencia y doctrina ya citadas, en especial la de los señores juristas garantistas que -algunos de ellos- promueven denuncias y querellas infundadas respecto de personal militar que combatió a las bandas terroristas:
"La consecuencia más importante de la admisión de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal radica en que las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado." (BAIGÚN, David - ZAFFARONI, Eugenio, "Código Penal y sus normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencia", pág. 655 y 656, tomo II, Hammurabi, mayo de 2002).
6. Un reciente, fundado y esclarecedor fallo de la Sala Iª de la Cámara Nacional de Casación Penal
La Sala Iª de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Nº 3977 caratulada "Del Cerro, Juan Antonio s/ recurso de queja" el 23 de diciembre de 2003 resolvió "suspender la declaración indagatoria" del señor imputado Del Cerro hasta que se resuelva sobre la constitucionalidad de las leyes Nº 23.492, Nº23.521 y Nº 25.779, de la siguiente manera:
"Ello no obstante, ante la entrada en vigor de la ley 25.779 -que, al declarar insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, habría venido a modificar, de manera sobreviniente, la situación existente al momento de interposición del recurso de inconstitucionalidad que propongo otorgar- pienso que, con prelación al emplazamiento de las partes, debe darse a estas últimas oportunidad de debate sobre la eficacia de esa norma en la decisión del caso, en todas las instancias previstas (art. 18 de la Constitución Nacional y C.S.J.N., Fallos: 303:1929), a cuyo fin deberá remitirse la causa al señor magistrado instructor, el que habrá de proceder, además -atento a que el recurso concedido suspende la ejecución de la declaración indagatoria del imputado- a revisar lo decidido en materia de medidas precautorias decretadas en contra de aquél que tengan como presupuesto esa declaración.
"Tal es mi voto.
"Los señores jueces doctores Juan E. Fégoli y Liliana E. Catucci dijeron: Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió hacer lugar a la queja instaurada ante la denegatoria del recurso extraordinario resuelto por mayoría por esta Sala, declaró procedente dicho remedio procesal extraordinario, revocó la decisión recurrida y devolvió los autos a este tribunal "para que ... se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente" (fs. 4723/28).
"Es así que, sin entrar al examen de los fundamentos del fallo del Superior, corresponde, tal como lo ha dicho el señor Magistrado que llevó la voz en este acuerdo, declarar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad dictado a fs. 4307/30, y concederlo con efectos suspensivos.
"Decisión que dictada también por mayoría ha de hacerse saber a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal -Sala II- para que con carácter previo al emplazamiento (arts. cits.) y por los fundamentos del voto preopinante, ante la vigencia de la ley 25.779, que declaró la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521, se confiera a las partes la oportunidad de debatir a su respecto.
"A tal efecto debe seguirse el camino indicado en el primer voto al que adherimos, a excepción de lo antes señalado.
"Así votamos.
"Por ello, y a mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
"Hacer lugar a la queja presentada por la defensa pública oficial de Juan Antonio Del Cerro, declarar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad de fs. 4307/4330 y concederlo con efecto suspensivo. En consecuencia, comuníquese lo resuelto a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal -Sala II- para que emplace a las partes y proceda según el trámite respectivo (arts. 442, 474, 475 y 478, segundo párrafo del C.P.P.N.).
"Previamente, al haber entrado en vigor la ley 25.779 -que declaró la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521- deberá darse oportunidad a las partes de debatir a su respecto, para lo cual se remitirá la causa al juzgado instructor interviniente." (Causa Nº 3977 -Sala I- DEL CERRO, Juan Antonio s/ recurso de queja - registro Nº 6429 - 23 de diciembre de 2003).
Este fallo, como los demás citados por la defensa, reconoce que el planteo de prescripción suspende "la ejecución de la indagatoria", como así también todas las medidas precautorias, v.gr. la detención del señor imputado.
7. El debate parlamentario respecto de la ley 24.952 que derogó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
Debate parlamentario de la Ley Nº 24.952 del 25 de marzo de 1998, Libro de Sesiones - Cámara de Senadores de la Nación - pág. 1945.
"Proyecto de Ley. El Senado y Cámara de Diputados ...
Artículo 1º.- Derógase la ley 23.492.
Art. 2º - Derógase la ley 23.521.
Art. 3º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Humberto J. Roggero - Carlos A. Alvarez - Federico T. Storani.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El proyecto prevé la derogación de la leyes 23.492 y 23.521 conocidas respectivamente como las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, pues consideramos que las mismas fueron sancionadas en circunstancias de excepcionalidad política que han desaparecido en la actualidad.
No podemos dejar de citar en estos fundamentos la opinión de la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos en el sentido de que, aun cuando exista una derogación tácita de la Ley de Punto Final y que el principio de la aplicación de la ley más benigna haría estéril una nueva imputación a quienes violaron elementales derechos humanos, el valor simbólico de la derogación de tales leyes que por este proyecto solicitamos es innegable y reafirma la voluntad ética y política de construir una democracia sólida y con fundamento.
Esta expresión del Congreso implica una ratificación de los valores sustantivos del estado de derecho y un claro respaldo a la búsqueda de la verdad que nuestra sociedad está reclamando.
Humberto J. Roggero - Carlos A. Alvarez - Federico T. Storani.
Sr. Presidente.- En consideración en general.
Si no se hace uso de la palabra, se va a votar.
-la votación resulta afirmativa.
En particular es igualmente afirmativa.
Sr. Presidente.- Queda definitivamente sancionado el proyecto de ley. Se harán las comunicaciones correspondientes. (Aplausos en las bancas y en las galerías)."
Es menester señalar que los legisladores -diputados y senadores- por unanimidad reconocieron que las leyes que derogaban mediante la Nº 24.952 eran la ley más benigna y que su derogación fue sólo simbólica. Por lo expuesto la ley 25.779 resulta inconstitucional ya que nada puede modificar por tratarse de cuestiones que están firmes.
8. Viabilidad de las excepciones de previo y especial pronunciamiento (prescripción, principio de non bis in idem, constitu-cionalidad e inconstitucionalidad)
Las cuestiones señaladas en los números anteriores habilitan el planteo de una excepción de falta de acción (arts. 339 inc. 2, 344 y concordantes del C.P.P.N.; arts. 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 14 inc. 7 de la ley 23.313 y art. 8 inc. 4 de la ley 23.054).
La prescripción de la acción, la aplicación del principio de non bis in idem al igual que la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 y la inconstitucionalidad de la ley 25.779 resultan ser cuestiones de previo y especial pronunciamiento que habilitan el ejercicio de la excepción de falta de acción (art. 339 inc. 2, 344 y concs. del C.P.P.N.).
Esta excepción de falta de acción se plantea porque está extinguida por prescripción la acción penal (por la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 y la inconstitucionalidad de la ley 25.779) y además también por el principio de non bis in idem, ya que fue declarada extinguida en la causa Nº 5159/98 caratulada "N.N. s/ denuncia - denunciante Scilingo, Adolfo Francisco" del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 4, Secretaría Nº 8.
Así es, en esta causa Nº 5159/98 el señor juez Gabriel Cavallo se declaró incompetente y remitió las actuaciones al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, lo que dio lugar a la causa letra S º 136/98 - "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia".
El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas decretó que toda la actividad denunciada por Scilingo ya había prescripto, fallo que se encuentra firme luego de la intervención de la Cámara de Casación -Tribunal jurisdiccional-.
A fs. 392/397 en los autos de marras, por resolución 05/98 del 1º de julio de ese año, se declararon extinguidas las acciones que pudieran corresponder contra Adolfo Francisco Scilingo por su supuesta participación, en cualquier grado, en los delitos que prevé el citado art. 10 de la ley 23.049.
Este fallo quedó firme a raíz de que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal -causa Nº 1164- en la resolución del 23 de septiembre de 1998, registro Nº 1480.4, confirmó el pronunciamiento del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
Si toda la supuesta actividad delictiva ocurrida entre los años 1976/1983, denunciada por Adolfo Scilingo, está prescripta, también lo está la de González y la de los demás imputados en autos, ya que según la denuncia de Scilingo, todos ellos habrían intervenido en la misma.
La pretensión del tribunal de continuar con la acción penal respecto de González-como respecto de los demás imputados- viola en forma manifiesta la garantía constitucional del principio de non bis in idem.
Su formulación positiva (ver art. 343 punto 1 y 344, punto 4 del C.P.P.N.) capta tanto la doble persecución como una ulterior condena por el mismo hecho. Tales situaciones se neutralizan, siempre que el tribunal no lo haya advertido antes, con la excepción de falta de acción (Maier, "Derecho Procesal Penal Argentino", T. I-b, pag. 368, n. 401, 1996).
Posteriormente este mismo autor ha dicho que: "A pesar de sus distintas formulaciones, hoy es universalmente aceptado que el alcance que debe otorgarse a la garantía en cuestión es el de impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho" (Maier, "Derecho Procesal Penal, fundamentos", pág. 602, Buenos Aires, 1999).
El principio de "non bis in idem" era considerado por la doctrina y la jurisprudencia como una de las garantías no enumeradas en el art. 33 de la Constitución Nacional. Ahora tiene reconocimiento explícito a través de los tratados incorporados a ella por su art. 75, inc. 22. Los tratados que contemplan el principio son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14 inc. 7 de la ley 23.313) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8, inc. 4 de la ley 23.054).
Determinar su existencia en este caso resulta fácil ya que: debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución (CFed. de San Martín, Sala II, L.L., 26-10-1998, f. 98.006). El hecho debe ser idéntico, como ocurre cuando la imputación es la misma (CNCP, Sala II, L.L., 23-04-2002, f. 103.361).
En el caso de autos se dan todos los elementos señalados en el párrafo anterior. Al señor Gonzalo Sánchez se lo investiga en la Argentina por la supuesta participación en la lucha contra el terrorismo ocurrida en nuestro país entre los años 1976/1983, igual actividad que la denunciada por Scilingo en la causa de marras. Es decir que en ambas causas Gonzalo Sánchez es uno de los perseguidos (identidad de persona perseguida), por los mismos hechos y la fuente de persecución es la misma, dos tribunales argentinos, donde uno de ellos ya se expidió con anterioridad sobre la prescripción de la acción. Esta causa corre por cuerda del principal.
Esta garantia: "... refleja un sentimiento de justicia, toda vez que repugna la conciencia jurídica, que alguien pueda expiar dos veces por la misma falta ..." (Ponencia de Jao Marcelo de Araujo Jr., en "Curso de Cooperación Penal Internacional", Valenca, Rio de Janeiro, 1994, Carlos Alvarez Editor). Opera como causal que obsta al ejercicio de la acción penal (Catelani, Giulio - Striani, Daniele, "L'estradizione - Teoria e pratica del diritto", Giuffré Editore, Sez. III-27: "Si tratta di cause ostative all'esercizio dell'azione penale dinanzi alle autoriîta giudiziare dello Stato richidiente").
A mayor abundamiento: "... es imposible duplicar la persecución por una fracción del mismo suceso, al extremo de que si, con posterioridad, resulta que la decisión fue equivocada -tanto en el hecho como en la calificación-, es inaceptable aseverar que no se agotó totalmente el objeto del proceso" (CNCP, Sala IV, E.D., t. 187, pag. 566, f. 50.101).
Corresponde señalar un esclarecedor fallo de la Sala III de la CNCP, quien reconoce a este principio como una "... exigencia vital del orden público cuya ausencia o debilitamiento pone en crisis a la íntegra juridicidad del sistema. Comprobada las identidades requeridas -persona, objeto y causa para perseguir- no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el mismo asunto; lo que interesa no son los títulos delictivos en que se puede subsumir el hecho sino que se trate del mismo suceso, más allá de cualquier adecuación típica, la garantía juega a favor y no en disfavor de quien sufre el poder penal del Estado" (L.L., del 26/X/98, f. 97.997).
En síntesis, resulta irrelevante para habilitar la procedencia de la excepción de falta de acción la tipificaron que se le atribuya al supuesto accionar de González ya que se trata de la misma actividad desarrollada durante los años 1976/1983.
Basta para comprobar este extremo examinar la causa Nº 1164 caratulada "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ recurso art. 445 bis C.J.M." de la Sala IV de la CNCP. Esta causa también es la letra S Nº 136/98 - "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia", del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, iniciada ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 4, Secretaría Nº 8, expte Nº 5159/98 caratulada "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia", que en sus dos cuerpos corres por cuerda del principal.
La prescripción, como ya fuera señalado, se funda en:
a) los artículos 2, 59 inc. 3º, 62 inc. 2º y concs. del C.P.;
b) art. 15 de la ley 23.313 (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos);
c) art. 9 de la ley 23.054 (Convención Interamericana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica);
d) arts. 16, 18, 19, 33, 75 inc. 22 y concs. de la C.N.;
e) las leyes Nº 23.492 y Nº 23.521, derogadas por la ley Nº 24.952, por haber sumplido su efecto."
En un reciente fallo de la Corte Suprema, el máximo Tribunal resolvió: "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - DEFENSA EN JUICIO - ARBITRARIEDAD - SENTENCIA PENAL - 1.- La prescripción de la acción penal se produce por el mero transcurso del tiempo y debe ser declarada aún de oficio en cualquier instancia del proceso, atento su carácter de orden público. 2.- Se habilita la "doctrina de la arbitrariedad" de las sentencias, en la medida que se omitió resolver sobre una cuestión -prescripción de la acción penal- cuyo análisis pudo incidir en el resultado del proceso y su preterición se traduce en un menoscabo de la garantía constitucional de la defensa en juicio." (CS - "Mir, Miguel Cristian Alberto y otros s/ causa n° 670" - 29/04/2004 - Microjuris - viernes, 2 de julio de 2004).
Por lo expuesto se está en presencia de un fallo manifiestamente arbitrario, que no contempla un instituto de orden público como es la prescripción, que es una cuestión de previo y especial pronunciamiento, y que, de haberse resuelto hubiese puesto fin al proceso y a la privación ilegal de la libertad que vienen sufriendo numerosos argentinos, pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Seguridad.

5) Nótese que la actividad investigada en esta causa, según el señor fiscal Taiano (imputado por Torres de Tolosa en la querella Nº 11.570/03 caratulada "BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; GARZÓN, Baltasar y otros s/ privación ilegítima de la libertad, tormento, asociación ilícita y traición a la patria" que tramita ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 7, Secretaría Nº 13) se puede llevar adelante por aplicación de la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" de 1968, aprobada por nuestro país recién en 1995, mediante la ley 24.584.
Esta antojadiza interpretación con la que pretende llevar adelante causas por acciones ya prescriptas, es inviable ya que se trata de una ley ex post facto, que no puede ser aplicada en nuestro país, ni en el mundo civilizado, sin violar el principio de legalidad.
Asimismo, esta interpretación contradice el Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313), el Estatuto de Roma de 1998, aprobado en nuestro país mediante la ley 25.390 y nuestra Constitución Nacional (arts. 18, 19, 75 inc. 22 y concordantes). Tanto en nuestra Constitución como en los Pactos y en el Estatuto (y en la ley 25.390) se establecen los principios de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, irretroactividad de la ley penal y el de non bis in idem, de plena vigencia en la ley positiva de nuestro país.
Sin perjuicio de ello, los delitos de genocidio, lesa humanidad y otros considerados aberrantes, no se encuentran tipificados en nuestro país, por lo que su persecución resulta inviable si se respeta el principio de legalidad.
Así es, en el Estatuto de Roma del año 1998 y en la ley 25.390 del año 2001 se establecen los fundamentos para la posible tipificación de esos injustos, que deberá efectuar cada país mediante una ley de implementación. En el nuestro, recién ha sido aprobada por el Senado, por lo que todavía no puede ser aplicada por los jueces. Y, cuando lo sea, lo será para el futuro, de acuerdo al principio de legalidad, lo establecido en el Estatuto, en la ley 25.390 y en los tratados citados supra.
Esta no es una interpretación afiebrada o antojadiza de Torres de Tolosa. Coincide, entre otras, con la fundada opinión del distinguido profesor de Derecho Intenacional Público Dr. Juan Manuel Gramajo, vertida en la Revista Prudentia Juris (Nº 57) en el artículo "El estatuto de Roma y el principio de legalidad en el Derecho Penal internacional": ... "1. Consideraciones generales. ... Los principales instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos consagran los grandes principios del Derecho Penal moderno, incluidos los de legalidad y debido proceso. Una interpretación del Derecho Penal Internacional que se armonice con las otras normas de tutela de los Derechos Humanos exige, pues, que sus propias normas reflejen estos principios. ... vale decir que el Estatuto debía contener todas las normas penales sustantivas necesarias para satisfacer adecuadamente el principio de legalidad. ... El Estatuto de Roma representa, sin duda, un notable progreso en la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Penal Internacional. Baste, para ello, realizar una comparación de sus normas con las de los anteriores proyectos y estatutos, en especial los de los tribunales ad hoc para la ex-Yugoslavia (ICTY) y para Ruanda (ICTR). ... Por otra parte, sin embargo, es igualmente cierto que el Derecho Penal Internacional es, en realidad, un Derecho Penal de fuente internacional. Por consiguiente, el referido ordenamiento jurídico no puede ser interpretado aisladamente de las normas y principios sancionados para tutelar los Derechos Humanos. La primera norma fundamental de los instrumentos internacionales de protección de los referidos derechos es, precisamente, la aplicación del principio de legalidad. A este respecto, no puede ignorarse que la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 11, párrafo 2 que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". A su vez, el Artículo 9 de la Convención Americana sonbre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". 2. El Derecho Penal Internacional y las fuentes del Derecho. ... Surge así inevitablemente la figura del "juez-legislador" que, frente a la oscuridad de la norma aplicable debe recurrir a los principios generales y hasta a la aplicación analógica con el objeto de integrarla y tornarla útil para resolver el caso. Esta solución, sin duda válida en el Derecho Internacional general, se torna sin duda inaceptable en el ámbito penal, donde reina el principio de legalidad. El juez no puede, en ningún caso crear el ilícito penal sino aplicar la norma preexistente que lo crea9. Por este motivo, cualquier remisión al derecho consuetudinario no puede producirse sin serios riesgos para la aplicación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. ... En este sentido, debe señañarse que el así llamado "Derecho Penal Internacional" no puede ser otra cosa que un "Derecho Penal de fuente internacional". Si así no fuera, es decir, si se pretendiera una aproximación exclusivamente "internacionalista" se verían lesionadas normas fundamentales de diversos ordenamientos jurídicos, especialmente los tributarios del sistema romano-germánico. Por ello, no se puede pensar en un Derecho Penal Internacional divorciado de los principios de legalidad, debido proceso, defensa en juicio, irretroactividad de la ley penal, etcétera. ... En el Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, que sesionó en Roma del 15 de junio al 17 de julio, el principio nullum crimen sine lege está expresamente sancionado por el Artículo 22, el cual establece lo siguiente:
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un delito de competencia de la Corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
A su vez, el principio nulla poena sine está expresamente reafirmado por el Artículo 23, el cual establece que "Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto". Es evidente que la Conferencia de Roma ha querido, en esta ocasión, realizar una estricta aplicación del principio de legalidad, procurando de manera deliberada poner una barrera contra las interpretaciones de carácter extensivo, que podrían derivarse de instrumentos análogos como el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia. Las normas del Estatuto de Roma, de hecho, son bien precisas y evitan fórmulas ambiguas como las del ICTY (que, por otra parte, no contiene ninguna norma que prevea de manera expresa la aplicación del principio de legalidad). Bajo este aspecto, representa sin duda un progreso y retoma los principios generales que están en la base de los códigos modernos. Puede, inclusive, afirmarse que las normas generales del derecho penal contenidas en el Estatuto son tan precisas y minuciosas como las de muchos códigos penales (y, a veces, más que éstos)."
La ley 25.390 del año 2001 reproduce en su totalidad el Estatuto de Roma. Por ello resulta inviable en nuestro país la persecución de la supuesta actividad delictiva que se habría perpetrado en los años 1976/83.
Resulta claro, luego de lo analizado supra, que el agravio para la defensa del señor González es a todas luces manifiesto ya que, de continuar con la instrucción de la causa ESMA pueden llegar a ser detenidos por supuestos delitos que no cometieron y que, además, se encuentran prescriptos de acuerdo a toda la normativa nacional e internacional aplicable en la especie.
A mayor abundamiento, el señor juez Canicoba Corral y el señor fiscal Eduardo Freiler -imputados por Torres de Tolosa en la causa Nº 11.570/03- han viajado a España para conseguir en forma ilegítima prueba de una presunta actividad delictiva ya prescripta.
Lo relatado constituye una actividad reprochable y una nueva violación a la defensa en juicio de los imputados (art. 18 de la Constitución Nacional) en las causas donde se investiga la actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad durante los años 1976/1983 en la lucha contra el terrorismo.

6) En cuanto a la imprescriptibilidad de los hechos ocurridos en los años 1976/1983, tampoco resulta de aplicación en autos el reciente fallo de la Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" a raíz de lo establecido en el Estatuto de Roma y en la ley 25.390.
En un editorial del diario La Nación del 11 de septiembre de 2004 titulado "Consolidar la paz interior" al comentar el fallo de Arancibia Clavel, se señala: " ... el fallo dividido que acaba de dictar la Corte Suprema en el caso "Arancibia Clavel", en el que consideró imprescriptibles los delitos de lesa humanidad. Cabe recordar que desde la mayoría del tribunal se señaló que, al respecto, no cabe ser "selectivos" y se sugirió que, atento a que el terrorismo -sin exclusiones de ningún tipo- es también un delito de lesa humanidad, sus crímenes no pueden seguir quedando impunes. De allí que, por el camino señalado por el más alto tribunal de la República, todos los crímenes cometidos en la década del 70 deberían ser ahora juzgados. No sólo los atribuibles a la administración militar, sino también los perpetrados por los terroristas, que troncharon un elevado número de vidas de civiles inocentes, cuyas víctimas y familiares no pueden seguir excluidos de la justicia. Esa es una vía. Supone volver la mirada hacia atrás, para revisar un pasado doloroso. Y reabrir toda suerte de heridas vinculadas con esquemas ideológicos y categorías mentales que lucen perimidos."
Es decir que si se pretende perseguir sólo la actividad de los señores integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad y no la actividad desplegada por los señores terroristas, se estaría violando el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).

7) El Tribunal, al resolver como lo ha hecho, contraría específica doctrina al respecto, v.gr. la opinión de Morello: "... la sentencia no ha de ser fugitiva de la verdad que estaba allí presente al cómodo acceso del órgano. Este no puede conformarse con un resultado que se refugie nada más que en la técnica procesal y en un orden de marcha que, en la arribada, deja la respuesta en la superficie de las cosas al no acordar relevancia a la cardinal calidad de la jurisdicción. Los litigios se deben resolver con soluciones justas. ... Aun mediante negligencia de parte, es deber del Juez que sabe de la existencia de prueba decisiva y de su propia necesidad de llegar a la verdad objetiva, lo ha de mover a suplir esa omisión, no hacerlo así importa un supuesto de riguroso agravio constitucional ..." (CJ San Juan, 2/9/91; ref. ED. N°8138, 10/12/92, pág.13) (Abalos, Raúl Washington, "Código Procesal de la Nación", tºI, págs.478 y 479, agosto 1994).

8) Todas las cuestiones a las que se ha hecho referencia precedentemente demuestran que el Tribunal en el pronunciamiento en crisis "deja de lado la aplicación de normas jurídicas que rigen el caso" (Fallos, 234:82 y 1000), lo que comporta "un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa y de las alegaciones de la defensa" (Fallos, 279:283; 300:412; 302:1275 y 1675; 303:120; 304:170; 307:461; 310:237 y 363 entre muchos otros).
Es por ello que ha omitido pronunciarse sobre cuestiones de derecho expresamente articuladas y ha prescindido "del examen de temas oportunamente propuestos y conducentes para la solución de la causa" (Fallos, 298:156; 300:1169 y 305:1236).
Ante todo lo expuesto y lo elocuente que resulta ser el accionar criminal denunciado pormenorizadamente en autos respecto de los injustos que dan lugar a la acción pública (arts. 172, 277 inc. 1º acápite d; 248, 255, 293, 55 y concordantes del Código Penal) y que perjudican a esta defensa, despreciados por el Tribunal en el pronunciamiento en crisis, resulta de aplicación en la especie el siguiente fallo: "Cabe efectuar la tacha de arbitrariedad durante el sumario respecto de las decisiones que adopte el Juez de Instrucción cuando sea manifiesto que él ha prescindido de claros elementos de juicio incorporados a la causa, o se ha apartado groseramente de los caminos que la lógica imponía para orientar la investigación." (CS, 15 de abril de 1982, "Reynal O'Connor, Juan Manuel", Fallos, 304:504).
Esta referencia del Alto Tribunal a pautas de razonabilidad en la etapa del sumario demuestra que la actividad jurisdiccional durante la faz instructoria también puede estar sujeta a contralor de arbitrariedad.
Asimismo, el fallo en crisis, al no ponderar la prueba existente en autos, y en las causas que se solicitaron, aplicando las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, la que hubiera demostrado que la actividad criminalmente reprochable -que da lugar a la acción pública-, de la cual Sánchez es víctima existe y aún continúa desplegándose en su perjuicio, lesiona en forma manifiesta la garantía de defensa en juicio de la defensa, violando asimismo formas esenciales del procedimiento por lo que auto de fs. 64/66 no puede ser considerado como un acto jurisdiccional válido, y sí como una sentencia arbitraria y dogmática.
En cuanto a esta situación, así se han expresado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia: "El Juez saca sus conclusiones libremente, pero debe respetar las reglas del entendimiento humano: lógica, psicología y experiencia común. ... si en la valoración de la prueba se omite la aplicación de las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, se está atacando la estructura de la libre convicción, de manera que el Tribunal de Casación puede ejercer el control sobre esta situación." (Abalos, Raúl Washington, "Derecho Procesal Penal", t°II, pág.495, doctrina y jurisprudencia allí citada).
Prestigiosa doctrina al respecto ha señalado: "Durante la instrucción . . . el Juez tiene el deber jurídico de investigar la verdad, lo que significa que debe ordenar la recepción de toda la prueba relevante, cualquiera sea su presunto resultado. . . . ". (Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", tº I, pág.349, tercera edición).
Esta obligatoria actividad instructoria no fue cumplida acabadamente en autos, razón por lo cual el fallo impugnado del 9 de septiembre de 2004 (fs.64/66) no puede ser considerado como un acto jurisdiccional válido.
Todo ello teniendo en cuenta que: "... los jueces en lo criminal se encuentran legalmente facultados para ordenar todas aquellas medidas necesarias para evitar que la presunta comisión de un delito pudiese rendir sus frutos" (C.S.J.N., "Fallos" 254:320; 275:389; 279:137; 313:1605, considerando 14).
La obligación del juez de instrucción es la de investigar. Así lo considera la doctrina: "El Tribunal tiene el deber de investigar la verdad" (nota al art.210) (Abalos, Raúl Washington, "Derecho Procesal Penal", t°II, pág.491, agosto 1993). Y en razón de la igualdad de las partes y la inviolabilidad de la defensa en juicio, tanto del querellante como del imputado, también resulta de aplicación el art.304 del C.P.P. (Conf. D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", págs.160 y 293).
Corresponde también en esta circunstancia aplicar el siguiente fallo: "SENTENCIA PENAL - SANA CRITICA - NULIDADES PROCESALES. 1.- La obligación constitucional y legal de fundar la sentencia consiste en el deber de consignar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ella contiene, con base en la prueba reunida y de acuerdo al sistema de valoración admitido por la ley procesal, y dicho sistema se impone por dos razones: la primera, que las partes en la causa y el Ministerio Público estén en grado de conocer y de apreciar esas razones para someterse al fallo, o para proponer contra él los medios consentidos de impugnación; la segunda, que los jueces que deban conocer acerca de esa impugnación tengan la materia necesaria para controlar la obra de los jueces inferiores." (Expte. "D", 12/03 "Duarte, Cirilo Martín o Martín Cirilo p.s.a. robo calificado, etc. -Recurso de Casación" - 23/12/2003 - Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Córdoba - Sala Penal).
Cuando la fundamentación es sólo aparente -defecto configurativo de la arbitrariedad en la jurisprudencia de la CS- se resiente la motivación lógica del fallo y se desatiende este precepto (CNCP, Sala II, J.J., 1996-II, pág. 551). También (como en este requerimiento) cuando media ausencia de toda indicación de las pautas tenidas en cuenta para resolver, pues queda privado el auto de todo sustento (CNCP, Sala IV, J.A. 1997-I pág. 481).

9) Es por los motivos señalados en los puntos anteriores que el pronunciamiento en crisis, además de ser representativo de actividad criminalmente reprochable, resulta dogmático, arbitrario y nulo, carente de fundamentación (arts. 123, 167, 168, 169, 170 y concordantes del C.P.P.N.), cuestión por la cual se le debe dar al presente escrito carácter de planteo de nulidad, que debe resolverse dándole intervención del Ministerio Público y a los imputados antes de conceder el recurso de apelación interpuesto.
III. LA APELACIÓN
Ante lo expuesto y habiendo cumplido también con lo establecido por el art.438 y concordantes del C.P.P., en un todo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que surge de los autos caratulados "Peire, Javier J. s/recurso de casación", Cám. de Casación Penal, Sala l, causa nº170, rta. 16/6/94, es que solicita al Tribunal que ante la eventualidad que no se declare la nulidad del fallo en crisis del 9-09-04 de fs. 64/66, se le conceda subsidiariamente el recurso de apelación aquí interpuesto.
IV. CONCLUSIÓN
De este escrito surge con claridad la actividad delictiva desplegada por el señor representante del Ministerio Público, el fiscal Eduardo R. Taiano, como así también de los supuestos querellantes y de sus letrados patrocinantes.
La situación del señor periodista Verbitsky, presidente del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), se encuentra especialmente comprometida ya que, como es público y notorio, fue "Oficial" de la banda terrorista "Montoneros". También se encuentra incurso en la actividad delictiva denunciada por Torres de Tolosa en la querella Nº 11.570/03 caratulada "BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; GARZÓN, Baltasar y otros s/ privación ilegítima de la libertad, tormento, asociación ilícita y traición a la patria" que tramita ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 7, Secretaría Nº 13.
Así es, en un escrito presentado por el señor Adolfo SCILINGO el 13 de septiembre de 2004 en Sumario N° 19/ 97 del Juzgado Central de Instrucción N° 5 de Madrid a cargo del juez español Baltasar Garzón, el nombrado se retracta de las falsas imputaciones formuladas en España e involucra en esta actividad, a Verbitsky y a otras personas más, convirtiéndolo en partícipe necesario de los injustos de privación ilegítima de la libertad, tormento, asociación ilícita y traición a la patria, entre otros, investigados en la querella Nº 11.570/03.
Al existir dos sentencias firmes, con carácter de cosa juzgada material, que declaran la prescripción de la acción respecto de la actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad en el período 1976/1983 y al ignorar el Estatuto de Roma y la ley 25.390, el fallo en crisis resulta dogmático y arbitrario.
V. PETITORIO
En virtud de lo expuesto y al derecho invocado, al Tribunal solicita que:
1) Ante la gravedad de la actividad delictiva denunciada, invita al señor fiscal Eduardo R. Taiano a excusarse de seguir interviniendo en autos en razón de la violencia moral que se ha producido. Si bien la violencia moral no aparece expresamente contemplada entre las causales del art. 55 del C.P.P.N., constituye una circunstancia que debe ser tenida en cuenta por ser manifestación de un estado anímico que persigue, por quien la invoca, la finalidad de asegurar una recta administración de justicia (C.C.C., Sala IV, L.L. 28-11-97, f. 96.400 o JA, 1998 pág. 523).
2) Se sustancie la nulidad planteada, dándole intervención al Ministerio Público y a todos los imputados, los presuntos querellantes;
3) Se ofrecen como prueba de este Incidente las dos causas del Consejo Supremo que corren por cuerda del principal:
a) expt. Nº 5159/98 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, Secretaría Nº 8 caratulado "SCILINGO, Adolfo Francisco s/ denuncia" , con intervención de la Fiscalía Nº 5 - causa del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas letra S Nº 136/98 donde en la resolución Nº 05/98 de fs. 392/397 el 1º de julio de 1998 se declaró extinguida la acción de las Fuerzas Armadas y de Seguridad respecto del período 1976/1983. Esta resolución fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 23/09/98 en la causa Nº 1164 a fs. 451;
b) expt. 1699/99 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 caratulado "N.N. s/ genocidio, terrorismo y torturas - denunciante SCILINGO, Adolfo Francisco" con intervención de la Fiscalía Nº 3 a cargo del señor imputado Eduardo R. Taiano - causa del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas letra B - 3812/99 donde en la resolución 05/99 de fs. 414 se remite a Nº 5/98 donde se declaró extinguida la acción respecto del período 1976/1983. Esta resolución fue confirmada por la Sala IV de la CNCP el 6/08/99 en la causa Nº 1600 a fs. 432.
De ellas se desprende que la pretensión punitiva del Estado respecto de los hechos ocurridos en el período 1976/1983 se ha extinguido debido a que existen dos sentencias firmes con carácter de cosa juzgada material en donde se decretó la prescripción de la acción por esa actividad llevada a cabo por las Fuerzas Armadas y de Seguridad en la lucha contra el terrorismo.
Por ello, de estas causas surge claramente la materialidad y responsabilidad de la actividad delictiva denunciada, de la que es víctima González -entre muchos otros.
4) Oportunamente se decrete la nulidad del fallo en crisis y la prescripción de la acción planteada por esta defensa.
5) Ante la eventualidad de que no se decrete la nulidad planteada, se conceda el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la defensa, en legal tiempo y forma, contra el pronunciamiento del 9-09-04 obrante a fs. 64/66.
6) Por no existir fórmulas sacramentales para ello, se tenga por efectuada la reserva de recurrir en Casación como así también de la Cuestión Federal por haber sido vulnerado los principios de igualdad, legalidad, non bis in idem y en especial el derecho a la defensa en juicio de su defendido, garantizado por el debido proceso legal (arts. 16,18, 19, 33 y concordantes de la C.N.).
Asimismo se efectúa reserva de recurrir ante la CIDH y el Tribunal Penal Internacional.
7) Se autorice la extracción de fotocopias, a su costa, a partir de fs. 102;
Proveer de Conformidad,
SERA JUSTICIA"

De la transcripción realizada surge con claridad que el señor Gonzalo Sánchez es parte en este proceso, que el recurso de apelación interpuesto lo fue en tiempo y forma (art. 450 C.P.P.N.) y además cumplía con el recaudo de motivación exigido por el art. 438 del C.P.P.N. como para que el juez de grado lo concediera en forma subsidiaria y posibilitara así que fuera la Alzada quien decidiera sobre el fundado planteo efectuado por la defensa. Además resulta pertinente su interposición en subsidio habida cuenta de la nulidad planteada, como se analizará infra.

IlI. ANALISIS Y CRITICA RAZONADA DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA del 29 de septiembre de 2004 de fs. 94
Habida cuenta que la Corte ha dicho que: "toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación. No es, pues, sólo el imperio del Tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia" (Fallos, t.304, pág.590); el pronunciamiento atacado del 29-10-04 de fs. 94 resulta a todas luces infundado (art. 123 C.P.P.N.), debiendo por ello ser revocado, según los argumentos que se expondrán infra.
1) El juez de grado en el pronunciamiento en crisis del 29 de septiembre de 2004 de fs. 94, señala lo siguiente:
"II.- Proveyendo en cuanto a la petición del punto 5) del apartado V) del escrito del Dr. Torres de Tolosa, es oportuno mencionar que dentro de los remedios procesales instaurados para la revisión de las decisiones judiciales se encuentra la apelación. Sin embargo sus condiciones y formas de interposición deben ajustarse a las exigencias previstas en el código adjetivo. Por lo tanto, una apelación interpuesta en forma subsidiaria, a la espera y bajo la condición suspensiva de que otra decisión judicial no se ajuste a la pretensión del recurrente, no puede prosperar favorablemente. Por lo dicho, a la apelación s